國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)
法務(wù)通訊
(2014)第2 期
(總第63期) 2014年7月
2013年商標(biāo)評(píng)審案件行政訴訟
情況匯總分析
一、基本情況
2013年，商評(píng)委裁決商標(biāo)評(píng)審案件14.42萬件，當(dāng)事人不服商評(píng)委裁決，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟的案件計(jì)1760件，與2012年的2525件相比下降了30%，占商標(biāo)評(píng)審案件裁決數(shù)量的1.22%，與往年約4%的起訴率相比下降較大;進(jìn)入北京市高級(jí)人民法院二審程序的商標(biāo)評(píng)審案件有881件;進(jìn)入最高人民法院再審聽證程序或再審程序的案件有57件。2013年，商評(píng)委共收到法院一審判決2004份，二審判決1158份，再審判決43份。在法院已審結(jié)的案件中，商評(píng)委2013年一審勝訴率為82.8%，二審和再審亦保持了較高的勝訴率。
二、主要特點(diǎn)
(一)評(píng)審案件審結(jié)量大、起訴信息滯后導(dǎo)致起訴率有所下降
新《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)審查審理時(shí)限作了明確規(guī)定，為了保證新法順利實(shí)施，確保案件審理符合法定時(shí)限要求，商評(píng)委深度挖潛，2013年共審結(jié)完成商標(biāo)評(píng)審案件14.42萬件，相當(dāng)于以往4年工作量的總和。在相關(guān)后續(xù)流程工作人員數(shù)量不變的情況下，因案件審結(jié)量大幅增加導(dǎo)致了評(píng)審決定、裁定打印、交郵時(shí)間延長，加之我委收到法院起訴信息的時(shí)間一般為交郵日后三、四個(gè)月，具有一定的滯后性，導(dǎo)致部分2013年做出的評(píng)審決定、裁定，我委于2014年才收到法院的起訴通知。由于上述因素，導(dǎo)致2013年的起訴率有所下降。
又因大量的2013年審結(jié)的案件于2014年收到起訴通知，也使得我委2014年的一審應(yīng)訴量大幅增加。僅2014年第1季度，我委就收到了一審應(yīng)訴通知約2160件，超出了2013年全年的一審應(yīng)訴量。
(二)商評(píng)委與法院分歧焦點(diǎn)與往年相比變化不大
從一審的敗訴數(shù)據(jù)來看，2013年度主要敗訴原因比例及其與上年的變化統(tǒng)計(jì)見下表：
2013年2012年
商標(biāo)近似26$%
商品類似22$%
馳名商標(biāo)17%5%
采信新證據(jù)7%
其他在先權(quán)利8%5%
十條一款(八)項(xiàng)“不良影響”5%6%
顯著性4%5%
搶注在先使用并有一定影響的商標(biāo)2%4%
情勢(shì)變更2%0.8%
文件送達(dá)舉證2%4%
對(duì)上表數(shù)據(jù)分析可以看出，2013年，商評(píng)委與法院的分歧焦點(diǎn)較2012年基本變化不大，因商標(biāo)近似和商品類似判定存在分歧仍然是我委敗訴的主要原因，占所有敗訴案件的48%。其他敗訴原因中，因馳名商標(biāo)條款認(rèn)定與法院存在分歧導(dǎo)致敗訴的案件比例有所上升，由2012年的5%上升為17%，其中部分是我委認(rèn)為馳名商標(biāo)證據(jù)不足或商品類別差別較大無法給予跨類保護(hù)，而法院卻對(duì)此給予了馳名商標(biāo)保護(hù)，也有部分案件是我委認(rèn)定了馳名商標(biāo)或給予跨類保護(hù)，而法院則未予支持，具體情況下文將詳細(xì)分析。
因“搶先注冊(cè)在先使用并有一定影響的商標(biāo)”條款敗訴的案件比例逐年下降，2011年的比例為7%，2012年的比例為4%，2013年進(jìn)一步下降為2%，這充分說明我委與法院在用足用好相關(guān)條款，大力制止惡意搶注方面已經(jīng)形成共識(shí)，審理標(biāo)準(zhǔn)基本保持一致。
因法院認(rèn)為我委未完成評(píng)審材料已送達(dá)當(dāng)事人的舉證責(zé)任而敗訴的案件比例于2012年由上年的0.4%激增到4%，但2013年該比例下降了2%。法院充分考慮了商標(biāo)評(píng)審案件以書面審理為主、因?qū)徖頃r(shí)間超出一年而無法提供送達(dá)證據(jù)的客觀實(shí)際，從節(jié)約行政和司法成本的角度出發(fā)，在部分案件中對(duì)于雖然我委無法提供原告收到案件相關(guān)材料的證據(jù)，但被訴裁定理由和結(jié)論均無不當(dāng)，原告除主張送達(dá)程序違法之外未提出實(shí)體上的主張或證據(jù)，或者其主張或證據(jù)明顯不能成立的，法院在認(rèn)定送達(dá)程序不當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
三、具體情況分析
(一)商品類似的判定
2013年一審敗訴案件中，因商品類似判定存在分歧導(dǎo)致法院一審撤銷我委決定或裁定的案件比例占所有敗訴案件的22%，與2012年23%的比例基本持平，仍然是僅次于商標(biāo)近似判定的第二大敗訴原因。
敗訴的案件中絕大多數(shù)是我委依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(以下稱區(qū)分表)判定不構(gòu)成類似商品/服務(wù)，而法院突破區(qū)分表，認(rèn)為構(gòu)成類似商品/服務(wù)。但也有部分案件，我委綜合考慮惡意、商品關(guān)聯(lián)性、引證商標(biāo)知名度或獨(dú)創(chuàng)性等要素突破區(qū)分表，判定構(gòu)成類似商品/服務(wù)，而法院認(rèn)為不構(gòu)成類似商品/服務(wù)，例如，在第G995295號(hào)
值得注意的是，2013年我委因商品類似判定敗訴的案件中有超過一半的案件是有關(guān)第25類商品類似判定的。雖然第十版的區(qū)分表中對(duì)第25類商品的類似群組劃分進(jìn)行了調(diào)整，對(duì)2501-2505服裝類商品全部交叉檢索，歸為類似商品，但是服裝類商品和鞋、帽、襪、手套、領(lǐng)帶、圍巾、腰帶等商品還是分為不同的類似群組。從目前法院判決來看，第25類商品上基本是全部突破判定為類似商品，在商標(biāo)近似的情況下，我委依據(jù)區(qū)分表未判定為類似商品的案件基本上都被法院判決撤銷。目前我委面臨兩難選擇，一方面，若繼續(xù)依據(jù)區(qū)分表的類似群進(jìn)行判定，當(dāng)事人起訴至法院必然會(huì)導(dǎo)致敗訴重裁，浪費(fèi)了行政資源和成本;另一方面，若完全與法院標(biāo)準(zhǔn)保持一致，第25類商品全部突破判定為類似商品，則會(huì)導(dǎo)致復(fù)審程序與商標(biāo)局注冊(cè)審查程序的標(biāo)準(zhǔn)不一致，造成審查標(biāo)準(zhǔn)上的混亂，影響商標(biāo)行政機(jī)關(guān)決定的權(quán)威性和當(dāng)事人對(duì)行政行為的可預(yù)期性。對(duì)此我委應(yīng)積極應(yīng)對(duì)，就該問題積極進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，爭取盡快達(dá)成審查標(biāo)準(zhǔn)上的一致。
應(yīng)該說，區(qū)分表在商標(biāo)注冊(cè)程序中發(fā)揮著重要的作用，在指定商品申報(bào)、商品類別劃分和商品類似判定上以區(qū)分表為基本依據(jù)，對(duì)于提高行政效率、保證行政決定的統(tǒng)一性具有重要意義。同時(shí)在商標(biāo)確權(quán)程序中，從公平優(yōu)先兼顧效率的角度出發(fā)，根據(jù)商品的客觀屬性和個(gè)案具體情況對(duì)商品類似與否進(jìn)行綜合判定，部分情況下突破區(qū)分表判定構(gòu)成類似商品亦無可厚非。但是，過分強(qiáng)調(diào)商品類似判定上的個(gè)案原則，會(huì)使商品類似的判定標(biāo)準(zhǔn)彈性過大，造成實(shí)踐中認(rèn)識(shí)上的混亂，甚至可能會(huì)模糊普通商標(biāo)在類似商品上的禁止權(quán)與馳名商標(biāo)在跨類商品上的禁止權(quán)之間的界限，破壞商標(biāo)法(除特別說明外，本文所指的商標(biāo)法均指2014年5月1日起實(shí)施的新商標(biāo)法)第三十條和第十三條之間的立法平衡。因此，突破區(qū)分表應(yīng)重點(diǎn)把握以下兩個(gè)原則：
1.以禁止混淆為原則，全面評(píng)述，綜合判定。
商標(biāo)法第三十條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似。從該法條的字面含義來看，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)在對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行相對(duì)理由審查時(shí)，必須對(duì)商標(biāo)是否近似以及商品是否類似進(jìn)行判定，從而做出該申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)是否應(yīng)予初步審定的決定。但需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)商標(biāo)近似與商品類似與否進(jìn)行判定僅僅是法律適用要件，而絕非該條款的立法目的。該條款的立法目的是從保護(hù)在先商標(biāo)實(shí)現(xiàn)區(qū)別商品來源功能的角度出發(fā)，避免引起相關(guān)公眾的混淆，損害在先商標(biāo)權(quán)人的利益和消費(fèi)者的利益。因此，在適用該條款對(duì)商標(biāo)近似與商品類似與否進(jìn)行判定時(shí)，應(yīng)以是否可能會(huì)造成相關(guān)公眾混淆為根本標(biāo)準(zhǔn)，不可望文生義，以偏概全地僅僅局限于對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的比較和對(duì)商品客觀屬性的歸類判定上。商標(biāo)法第五十七條之(二)中，將“容易導(dǎo)致混淆的”作為在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件，就充分體現(xiàn)了“禁止混淆”這一商標(biāo)權(quán)保護(hù)的基本原則。
就商品類似的判定而言，對(duì)于何種情況下相關(guān)公眾會(huì)認(rèn)為不同的商品直接存在特定聯(lián)系，或容易造成混淆，首先，離不開對(duì)商品本身客觀屬性的分析與對(duì)比，包括主要原料、生產(chǎn)部門、生產(chǎn)工藝、功能、用途、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象等，這應(yīng)該是判定商品是否類似的基礎(chǔ)，區(qū)分表可以作為重要的參考依據(jù)。其次，還應(yīng)該根據(jù)個(gè)案的情況，綜合考慮引證商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性與知名度，兩商標(biāo)的近似程度，引證商標(biāo)所有人的多元化經(jīng)營程度和系爭商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀意圖等多種因素。一般情況下，若相同或近似的商標(biāo)使用在不同的商品上，會(huì)使相關(guān)公眾認(rèn)為上述商品是由同一主體提供，或者提供的主體之間存在特定聯(lián)系，就可以判定上述商品構(gòu)成類似商品。
鑒于突破區(qū)分表需要在每個(gè)案件中對(duì)上述要素予以綜合考慮，具有個(gè)案性，而法院判決和行政機(jī)關(guān)的決定或裁定實(shí)際上具有一定的導(dǎo)向性和示范性，為避免造成認(rèn)識(shí)上的混亂，在突破區(qū)分表的案件中，應(yīng)當(dāng)就個(gè)案中類似商品的判定進(jìn)行全面分析，特別是可能影響類似判定的個(gè)案因素，應(yīng)予以明示。
2.注意厘清與馳名商標(biāo)跨類保護(hù)之間的界限。
商標(biāo)法在制度設(shè)計(jì)上，給予了普通商標(biāo)和為相關(guān)公眾所熟知的馳名商標(biāo)不同的保護(hù)程度。對(duì)于普通商標(biāo)，其禁用權(quán)范圍為相同或類似商品，而對(duì)于具有較高知名度的馳名商標(biāo)，則可以從避免馳名商標(biāo)顯著性和聲譽(yù)受損的角度出發(fā)，獲得“跨類”保護(hù)。值得注意的是，所謂馳名商標(biāo)獲得“跨類”保護(hù)，并非特指只有馳名商標(biāo)才能獲得跨商品類別的保護(hù)，在以是否容易導(dǎo)致混淆為原則對(duì)商品類似進(jìn)行判定的情況下，跨類別判定不同商品構(gòu)成類似商品的情況并不少見。馳名商標(biāo)“跨類”保護(hù)應(yīng)是與普通商標(biāo)在“類似”商品上獲得保護(hù)相對(duì)應(yīng)的概念，更確切的表述應(yīng)為馳名商標(biāo)可以在 “非類似”商品上獲得保護(hù)。
突破區(qū)分表對(duì)商品類似進(jìn)行判定，必須注意厘清普通商標(biāo)保護(hù)范圍與馳名商標(biāo)跨類保護(hù)之間的界限。一方面，根據(jù)商標(biāo)法明確表達(dá)的馳名商標(biāo)“按需認(rèn)定”的精神，對(duì)于關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的，相關(guān)公眾可能會(huì)認(rèn)為不同商品是由同一主體提供，或者提供的主體之間存在特定聯(lián)系的，就可以突破區(qū)分表判定構(gòu)成類似商品，從而適用商標(biāo)法第三十條予以規(guī)制。另一方面，也應(yīng)防止過于靈活判定商品類似而導(dǎo)致馳名商標(biāo)保護(hù)條款虛化。對(duì)于客觀屬性差別較大，相關(guān)公眾不會(huì)產(chǎn)生混淆，但是在不同商品上的使用可能會(huì)使馳名商標(biāo)所有人長期建立起來的該商標(biāo)與指定商品之間的強(qiáng)烈聯(lián)系被弱化或者丑化，或者不當(dāng)利用馳名商標(biāo)聲譽(yù)的情況，還是應(yīng)通過馳名商標(biāo)條款給予跨類保護(hù)。
(二)馳名商標(biāo)的舉證要求與保護(hù)范圍
1.馳名商標(biāo)的舉證要求
商標(biāo)法第十四條規(guī)定了認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度，該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間，該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍，該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄以及該商標(biāo)馳名的其他因素。該規(guī)定原則性較強(qiáng)，在個(gè)案中還需要對(duì)當(dāng)事人提交的證據(jù)予以綜合考量。目前，容易產(chǎn)生分歧的主要有以下兩個(gè)方面：
一是有資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、具有公信力的權(quán)威機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)出具的相關(guān)報(bào)告或證明的證明效力問題。為保證有關(guān)馳名商標(biāo)證據(jù)的真實(shí)性和客觀性，在《商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件的工作規(guī)范意見》中，我委將有關(guān)申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的審計(jì)報(bào)告、稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的納稅證明、廣告費(fèi)專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告、民政部登記的全國性行業(yè)協(xié)會(huì)出具的申請(qǐng)人或者引證商標(biāo)使用商品/服務(wù)的全國同行業(yè)排名情況的證明等作為判定引證商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)的重要參考，并要求當(dāng)事人提交原件或者經(jīng)公證的復(fù)印件。但是，在行政訴訟中出現(xiàn)了會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告中的數(shù)據(jù)與企業(yè)工商年檢內(nèi)容差距較大、有其他證據(jù)證明行業(yè)協(xié)會(huì)出具的行業(yè)排名并不真實(shí)、廣告費(fèi)專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告缺乏相關(guān)證據(jù)支持等原因而導(dǎo)致法院對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可的情況。
理論上，具有資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的有關(guān)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)和廣告費(fèi)的審計(jì)報(bào)告應(yīng)該是較為客觀的反映了企業(yè)的經(jīng)營狀況，但是鑒于目前實(shí)踐中出現(xiàn)了若干審計(jì)報(bào)告造假的案例，我委在馳名商標(biāo)認(rèn)定的證據(jù)采信上應(yīng)更加客觀的看待審計(jì)報(bào)告證據(jù)。有關(guān)企業(yè)經(jīng)營情況、引證商標(biāo)宣傳情況應(yīng)該綜合與引證商標(biāo)有關(guān)的銷售合同和發(fā)票，廣告合同和發(fā)票，廣告宣傳載體和影響范圍、持續(xù)時(shí)間等多種因素綜合判定，審計(jì)報(bào)告應(yīng)僅僅只是一個(gè)參考因素而非必要條件。
對(duì)于民政部登記的全國性行業(yè)協(xié)會(huì)出具的申請(qǐng)人或者引證商標(biāo)使用商品/服務(wù)的全國同行業(yè)排名情況的證明，從證據(jù)性質(zhì)來看其屬于證人證言，證明效力較低，應(yīng)該結(jié)合其他證據(jù)予以綜合考量。而待證年份當(dāng)年或次年產(chǎn)生的、公開發(fā)布的相關(guān)行業(yè)排名的證據(jù)應(yīng)具有較強(qiáng)證明力。
二是對(duì)于曾經(jīng)受到過馳名商標(biāo)保護(hù)的商標(biāo)或者外國企業(yè)所有的，中國境內(nèi)注冊(cè)并長期使用、客觀上具有較高知名度商標(biāo)的舉證責(zé)任減輕的標(biāo)準(zhǔn)問題。
商標(biāo)法第十四條明確將該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄作為認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素;許多中國境內(nèi)注冊(cè)并長期使用、具有較高知名度的商標(biāo)，其國外所有人出于保護(hù)商業(yè)秘密的目的，往往不愿意提交相關(guān)合同、發(fā)票等證據(jù)，而提交較為公開的資料，如其商標(biāo)的注冊(cè)情況、引證商標(biāo)的宣傳證據(jù)和獲獎(jiǎng)證據(jù)、專賣店或分支機(jī)構(gòu)分布情況等。目前商評(píng)委和法院已基本達(dá)成共識(shí)，對(duì)上述兩類商標(biāo)可適當(dāng)降低舉證責(zé)任，但是具體降低到什么程度即可，還缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在第1009341號(hào)“愛馬仕”商標(biāo)爭議案中，法院一審和二審均認(rèn)為在案證據(jù)不足以證明“HERMES及圖”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，判決維持商評(píng)委裁定，但是在第4031298號(hào)“Hermes Epitek及圖”商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審認(rèn)為在案證據(jù)可以證明“HERMES及圖”商標(biāo)構(gòu)成第18類、第25類商品上的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)至測(cè)量裝置等商品，判決撤銷我委裁定。在其他若干案件中，法院采信新證據(jù)或降低舉證責(zé)任認(rèn)定樂天、歐泊萊、多美滋為馳名商標(biāo)，判決撤銷我委裁定，但是在第3573130、3573131號(hào)商標(biāo)爭議案和第5063600號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審認(rèn)為在案證據(jù)不足以證明HUGO BOSS系列商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo);在第3085481號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審認(rèn)為在案證據(jù)不足以證明“NIKE”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo);在第4317298號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審認(rèn)為在案證據(jù)不足以證明“益達(dá)”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo);在第4101723號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審認(rèn)為在案證據(jù)不足以證明“RADO”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo);在第4556585號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審、二審認(rèn)為在案證據(jù)不足以證明“沃爾瑪”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，均判決維持了我委裁定。
對(duì)此，我委一方面應(yīng)從制止惡意攀附他人較高知名度商標(biāo)商譽(yù)，損害他人利益的角度出發(fā)，繼續(xù)加大對(duì)曾經(jīng)受到過馳名商標(biāo)保護(hù)的商標(biāo)或者在中國境內(nèi)注冊(cè)并長期使用、客觀上具有較高知名度的“國外商標(biāo)”的保護(hù)，降低對(duì)此類商標(biāo)的舉證責(zé)任要求;另一方面，應(yīng)就此問題與法院進(jìn)行溝通交流，以期能夠形成具有共識(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)。
2.馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍
馳名商標(biāo)經(jīng)過長期使用、廣泛宣傳，在相關(guān)公眾中具有較高的知名度，試圖借助其聲譽(yù)打擦邊球、傍名牌的行為也較之普通商標(biāo)更為常見。由于相關(guān)公眾已經(jīng)在馳名與使用的商品或服務(wù)之間建立起了強(qiáng)烈的聯(lián)系，若允許他人在其他類別的商品或服務(wù)上注冊(cè)、使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，則會(huì)淡化、稀釋這種聯(lián)系，即破壞了該馳名商標(biāo)的顯著性，甚至?xí)H損馳名商標(biāo)的聲譽(yù)。在目前的評(píng)審和訴訟實(shí)踐中，對(duì)于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)已不限于混淆要求，而是有限引入了反淡化保護(hù)。但是，就馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，尚未形成明確一致的意見，實(shí)踐中也出現(xiàn)了一定的混亂。
一方面，在某些案件中，法院對(duì)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的商品類別跨度較大。例如，認(rèn)定“美孚”為石油化工產(chǎn)品上的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)至化肥等商品;認(rèn)定“卡西歐”為電子計(jì)算器、電子表、電子音樂儀器商品上的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)至地漏等商品;認(rèn)定“歐珀萊”、“AUPRES”為化妝品商品上的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)至香腸腸衣、避孕套等商品;認(rèn)定“中信”為金融服務(wù)上的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)至抽水馬桶等商品;認(rèn)定“佐丹奴”為服裝上的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)至哈達(dá)、壽衣等商品;認(rèn)定“香奈兒”為化妝品、衣服上的馳名商標(biāo)，跨類保護(hù)至衛(wèi)生巾等商品。
另一方面，在第3347978號(hào)“海天”商標(biāo)爭議案中，我委根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定“海天”為醬油商品上的馳名商標(biāo)，并跨類保護(hù)至無酒精果汁、礦泉水、可樂等商品上。但是法院一審認(rèn)為，雖然在案證據(jù)可以證明“海天”為馳名商標(biāo)，但是“海天”的固有顯著性較弱，且爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)核定使用的商品類別在功能、用途、生產(chǎn)原料、制作工藝及銷售場(chǎng)所中的商品分類擺放等多方面存在明顯差異，爭議商標(biāo)的注冊(cè)不會(huì)損害馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益，在爭議商標(biāo)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)并實(shí)際使用的情況下，不應(yīng)將其予以撤銷。在第4718859號(hào)“強(qiáng)生qiangsheng”商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審認(rèn)為被異議商標(biāo)指定使用的酵母、食用香料等商品與引證商標(biāo)核定使用的嬰兒護(hù)膚油、嬰幼兒用潤膚霜區(qū)別較大，相關(guān)公眾一般不致發(fā)生混淆，即使將引證商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，亦無法予以跨類保護(hù)。
在反淡化理論的起源國美國，就反淡化原則的適用也存在一定的爭議，其適用要件是較為復(fù)雜和嚴(yán)格的。目前，盡快形成較為明確、統(tǒng)一的馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為商評(píng)委和司法機(jī)關(guān)面臨的重要課題，應(yīng)合理確定適用條件，一方面要保證給予馳名商標(biāo)較高的保護(hù)，禁止減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的商標(biāo)注冊(cè)或使用，對(duì)于知名度較高、獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)、使用在日常消費(fèi)品或服務(wù)上，相關(guān)公眾為普通大眾的馳名商標(biāo)，對(duì)其保護(hù)的范圍應(yīng)相對(duì)放寬。另一方面，也要防止馳名商標(biāo)制度的濫用，隨意擴(kuò)張馳名商標(biāo)的權(quán)利范圍，造成馳名商標(biāo)的“符號(hào)圈地”。
(三)第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響”的判定
商評(píng)委與法院在第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響”條款的適用上一直存在一定分歧，這也是近年來商評(píng)委敗訴的主要原因之一。其中，在關(guān)于“可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)”是否構(gòu)成第十條第一款(八)項(xiàng)之“不良影響”問題上的分歧，可能會(huì)因商標(biāo)法第十條第一款(七)項(xiàng)修改而基本解決。新商標(biāo)法實(shí)施后，對(duì)于尚未取得注冊(cè)的，“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”商標(biāo)可以依據(jù)第十條第一款(七)項(xiàng)不予注冊(cè)，而不再適用第十條第一款(八)項(xiàng)。目前，在“不良影響”的判定上，主要有以下兩個(gè)問題值得關(guān)注：
1.損害特定民事權(quán)益或者非以使用為目的，大量注冊(cè)商標(biāo)的行為，是否可以適用第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響”予以規(guī)制。
我委在若干案件中，對(duì)明顯意圖攀附他人商標(biāo)商譽(yù)，但是無法適用2001年商標(biāo)法第十三條、第十五條、第三十一條規(guī)定的商標(biāo);或者存在非以使用為目的，大量注冊(cè)商標(biāo)的行為，但是當(dāng)事人在法律依據(jù)中未提及2001年商標(biāo)法第四十一條第一款，適用了第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響” 予以規(guī)制，這些案件基本都被法院以法律適用錯(cuò)誤予以撤銷。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條規(guī)定，人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。
新商標(biāo)法首次明確了申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，其作為法律原則雖然無法在個(gè)案中具體適用，但是具體法律規(guī)則的解釋與適用均應(yīng)體現(xiàn)和貫徹維護(hù)誠實(shí)信用原則這一立法精神。新法實(shí)施后，我委將以維護(hù)誠實(shí)信用原則為指引，用足用好具體法律條款，特別是以新增加的第十五條第二款有效制止惡意搶注，而不宜在僅損害特定民事權(quán)益的案件中適用“不良影響”條款。
對(duì)于非以使用為目的，大量注冊(cè)商標(biāo)的行為，由于其屬于擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的行為，應(yīng)適用商標(biāo)法第四十四條第一款予以規(guī)制，亦不宜適用“不良影響”條款。
2.企業(yè)名稱形式的商標(biāo)與申請(qǐng)人企業(yè)名稱不符，是否屬于第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響”所指情形。
依據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，“商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)的”屬于第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響”所指情形。目前，該標(biāo)準(zhǔn)的適用主要有以下兩個(gè)問題：
一是商標(biāo)雖然與申請(qǐng)人企業(yè)名稱不符，但是其關(guān)聯(lián)公司的企業(yè)名稱，可否判定為不構(gòu)成“不良影響”。
在第7181856號(hào)“CHIVAS BROTHERS LTD”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，我委認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)與其申請(qǐng)人的企業(yè)名稱“芝華士控股公司”存在實(shí)質(zhì)性差異，容易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，申請(qǐng)商標(biāo)也無法發(fā)揮正常的市場(chǎng)區(qū)分功能，缺乏予以注冊(cè)保護(hù)的正當(dāng)性，構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響”所指情形。但是法院二審認(rèn)為，根據(jù)在案證據(jù)可以認(rèn)定芝華士控股公司與芝華士兄弟公司是關(guān)聯(lián)公司，且芝華士兄弟公司出具了同意函，同意申請(qǐng)商標(biāo)在中國注冊(cè)，因此申請(qǐng)商標(biāo)并不屬于《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的“商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請(qǐng)人名義存在實(shí)質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)的”情形，應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)。
二是商標(biāo)雖然與申請(qǐng)人企業(yè)名稱存在差異，但是商號(hào)部分完全相同，可否判定為不構(gòu)成“不良影響”。
在第6209376號(hào)“WRANGLER JEANS CO.”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的英文名稱為WRANGLER ALLAREL CORP.，我委認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)與其申請(qǐng)人公司名義不符，易使消費(fèi)者對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，從而誤買誤購，造成經(jīng)濟(jì)和公共秩序上的不良影響，構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款(八)項(xiàng)“不良影響”所指情形。但是法院一審和二審均認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)中的英文“WRANGLER”是申請(qǐng)人蘭格勒服裝公司的英文商號(hào)，申請(qǐng)商標(biāo)可以翻譯為“蘭格勒牛仔褲公司”，雖然申請(qǐng)商標(biāo)的中文含義與蘭格勒服裝公司的企業(yè)名稱略有差異，但是存在特定對(duì)應(yīng)關(guān)系，不易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，亦不會(huì)產(chǎn)生“不良影響”。
對(duì)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中確定的標(biāo)準(zhǔn)不宜僵化適用，應(yīng)結(jié)合案件具體情況，充分考慮相關(guān)公眾的一般認(rèn)讀習(xí)慣和認(rèn)知水平。對(duì)于商標(biāo)所含企業(yè)名稱的商號(hào)與申請(qǐng)人的一致，僅組織形式存在差異，但符合商業(yè)慣例或者存在特定對(duì)應(yīng)關(guān)系或者屬于關(guān)聯(lián)公司，不會(huì)使公眾對(duì)商品或者服務(wù)來源發(fā)生誤認(rèn)的，不宜判定為構(gòu)成“不良影響”。
(四)商標(biāo)法第四條的理解與適用
商標(biāo)法第四條第一款規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。”該條款闡明了可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的主體、取得商標(biāo)專用權(quán)的方式，同時(shí)，鑒于其對(duì)“生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”的強(qiáng)調(diào)，也被理解為是對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)有真實(shí)使用意圖的要求。正如最高人民法院在第4706970號(hào)“海棠灣”商標(biāo)爭議案的有關(guān)再審申請(qǐng)的行政裁定書中所述：“從該條規(guī)定的精神來看，民事主體申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)該有使用的真實(shí)意圖，以滿足自己的商標(biāo)使用需求為目的，其申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為應(yīng)當(dāng)具有合理性或正當(dāng)性。”
目前，關(guān)于該條款的理解與適用主要體現(xiàn)在以下兩種類型的案件中：
一是被異議商標(biāo)申請(qǐng)人已被吊銷營業(yè)執(zhí)照多年但尚未注銷的案件。理論上，雖然企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照僅說明其經(jīng)營資格的喪失，并不意味著其法律上的民事主體資格已經(jīng)滅失，其還可以在清算過程中對(duì)商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行處分，因此，不宜僅僅因被異議商標(biāo)申請(qǐng)人營業(yè)執(zhí)照被吊銷，就判定其喪失獲得商標(biāo)專用權(quán)的主體資格。但是，若被異議人吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)間較長，其既未主動(dòng)恢復(fù)合法經(jīng)營資質(zhì)，導(dǎo)致被異議商標(biāo)因其經(jīng)營受限而無法使用，也未及時(shí)辦理公司清算及注銷手續(xù)，或?qū)⒈划愖h商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人，應(yīng)判定其已無使用被異議商標(biāo)的主觀意圖。對(duì)于尚處于注冊(cè)審核階段、尚未成為一項(xiàng)法定權(quán)利的被異議商標(biāo)，從節(jié)約商標(biāo)“符號(hào)”資源，促進(jìn)商標(biāo)實(shí)際使用的角度出發(fā)，應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。法院在第4408546號(hào)商標(biāo)、第3183182號(hào)商標(biāo)、第4280442號(hào)商標(biāo)、第3848227號(hào)異議復(fù)審案中均據(jù)此判決撤銷我委裁定，被異議商標(biāo)應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。法院在第3457556號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審案的二審判決中明確：“如果被異議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的實(shí)際行為已經(jīng)比較明確地表明其已經(jīng)沒有使用被異議商標(biāo)的意圖，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不再需要取得商標(biāo)專用權(quán)，因此不符合《商標(biāo)法》第四條的規(guī)定，不應(yīng)核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)”。
北京市高級(jí)人民法院在今年1月份發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》(以下稱審理指南)對(duì)該問題進(jìn)行了明確，第二十四條明確規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)的企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照但未辦理注銷手續(xù)，同時(shí)符合以下條件的，可以根據(jù)商標(biāo)法第四條的規(guī)定，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)：
(1)行政裁決作出時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)被吊銷超過三年的;
(2)無證據(jù)顯示被異議商標(biāo)已被轉(zhuǎn)讓或被許可給他人使用的;
(3)申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)的企業(yè)未參加商標(biāo)評(píng)審程序和后續(xù)訴訟程序，也未對(duì)其企業(yè)狀況及被異議商標(biāo)情況作出說明或提出相關(guān)主張的;
(4)被異議商標(biāo)系對(duì)引證商標(biāo)的復(fù)制、摹仿且兩者指定使用的商品存在一定關(guān)聯(lián)的。”
二是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人非以使用為目的注冊(cè)商標(biāo)的案件。例如在前述的第4706970號(hào)“海棠灣”商標(biāo)爭議案中，最高人民法院就結(jié)合商標(biāo)法第四條的立法精神，綜合李隆豐受訪時(shí)有關(guān)申請(qǐng)注冊(cè)爭議商標(biāo)意圖的介紹和其申請(qǐng)注冊(cè)了30余件商標(biāo)，其中不少與公眾知曉的海南島的地名、景點(diǎn)名稱有關(guān)等事實(shí)，判定李隆豐申請(qǐng)注冊(cè)爭議商標(biāo)并無真實(shí)使用意圖，屬于不正當(dāng)占用公共資源、擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序，構(gòu)成2001年商標(biāo)法第四十一條第一款所指以“不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形，認(rèn)可了商評(píng)委和北京高院對(duì)此問題的認(rèn)定。在第4809737號(hào)“ERE”商標(biāo)爭議案中，我委綜合考慮爭議申請(qǐng)人東方希望包頭稀土鋁業(yè)公司在先使用“ERE”的知名度，爭議商標(biāo)的申請(qǐng)人及其姐夫一貫的惡意注冊(cè)商標(biāo)的行為及其無鋁錠生產(chǎn)能力、索要高額侵權(quán)賠償金等事實(shí)，判定爭議商標(biāo)申請(qǐng)人并非基于從事正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的目的申請(qǐng)注冊(cè)爭議商標(biāo)，其不正當(dāng)注冊(cè)行為違反了商標(biāo)法第四條關(guān)于申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)用于正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營需要的規(guī)定，擾亂了商標(biāo)管理秩序和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，屬于2001年商標(biāo)法第四十一條第一款所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形，爭議商標(biāo)應(yīng)在全部指定使用商品上予以撤銷。
在上述兩種類型的案件中，準(zhǔn)確把握商標(biāo)法第四條的立法精神，對(duì)于促進(jìn)商標(biāo)使用、制止非正當(dāng)目的注冊(cè)商標(biāo)行為具有重要意義。值得注意的是，雖然北京市高院在審理指南中規(guī)定可以根據(jù)商標(biāo)法第四條的規(guī)定，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)，但是第四條屬于總則性規(guī)定，并非商標(biāo)法有關(guān)禁止商標(biāo)注冊(cè)的具體法律依據(jù)，基于職權(quán)法定原則，商評(píng)委在案件審理中直接適用該條款似乎存在法律障礙。從審理指南第二十四條的要件之四“被異議商標(biāo)系對(duì)引證商標(biāo)的復(fù)制、摹仿且兩者指定使用的商品存在一定關(guān)聯(lián)的”可見，適用第四條主要旨在規(guī)制缺乏正當(dāng)性或合理性的商標(biāo)注冊(cè)行為。商評(píng)委在具體案件中，雖然無法直接以第四條作為法律依據(jù)，但是可以在闡明第四條的立法精神的基礎(chǔ)上，適用商標(biāo)法第四十四條第一款或者適用申請(qǐng)人主張的其他具體法條，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者宣告爭議商標(biāo)無效。
(五)商標(biāo)法第四十四條第一款“其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的理解與適用
按照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十九條，“其他不正當(dāng)手段”是指屬于欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的手段。目前，商評(píng)委與法院已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)，非以使用為目的，大量或多次搶注商標(biāo)的行為應(yīng)該屬于擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序行為，屬于商標(biāo)法第四十四條第一款所指“其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。這對(duì)于有力打擊惡意搶注行為具有重要意義，在前述的“海棠灣”商標(biāo)爭議案、“ERE”商標(biāo)爭議案，還有“蠟筆小新”系列商標(biāo)爭議案中的適用均取得了良好的社會(huì)效果。但是，關(guān)于該條款可否適用在異議復(fù)審案件(新法實(shí)施后即為不予注冊(cè)復(fù)審案件)中還存在著較大的爭議。
在第4595766、4595767號(hào)“JOXOD”商標(biāo)異議復(fù)審案和第4163604號(hào)“浪琴LANGQIN”商標(biāo)異議復(fù)審中，法院一審和二審都明確表達(dá)了該條款位于2001年商標(biāo)法第五章“注冊(cè)商標(biāo)爭議的裁定”，只能適用于注冊(cè)商標(biāo)爭議案件，不能適用與異議復(fù)審案件的觀點(diǎn)。但是在第4900149、4906700號(hào)NIKE系列商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院一審則認(rèn)為：“其立法本意在于本著誠實(shí)信用的原則，制止惡意申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為，維護(hù)良好的市場(chǎng)秩序。這一宗旨應(yīng)當(dāng)貫穿于商標(biāo)審查、核準(zhǔn)程序，異議和爭議程序的始終。如果商標(biāo)局或者商評(píng)委在商標(biāo)注冊(cè)階段即發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)申請(qǐng)人系企圖以欺騙收到或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)，可以適用該條款不予核準(zhǔn)注冊(cè)該商標(biāo)注冊(cè)，而不必等待該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后再適用該條撤銷不當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)”，并最終綜合考慮被異議商標(biāo)申請(qǐng)人在多個(gè)商品或服務(wù)類別上申請(qǐng)注冊(cè)了三十余個(gè)包含“NIKE”或“耐克” 的商標(biāo)、耐克公司及其商標(biāo)具有較高知名度等事實(shí)，判定被異議商標(biāo)的注冊(cè)會(huì)擾亂商標(biāo)注冊(cè)管理秩序，違反了2001年商標(biāo)法第四十一條第一款的規(guī)定，應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
我委認(rèn)為，依據(jù)商標(biāo)法第四條第一款的立法精神，民事主體申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是基于正當(dāng)使用的目的，確為生產(chǎn)經(jīng)營所需要。商標(biāo)法第三次修改也特別在總則部分增加了第七條第一款，明確規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”這對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)充分解釋運(yùn)用具體法律條款，有效制止不具有正當(dāng)性的商標(biāo)注冊(cè)行為具有重要的指導(dǎo)意義。目前我國存在大量的商標(biāo)掮客，他們不以使用為目的，僅是為了不正當(dāng)占用資源或者謀取不正當(dāng)利益，大量申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。此類商標(biāo)的注冊(cè)不僅對(duì)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展毫無益處，還擾亂了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭秩序，浪費(fèi)了大量的行政資源，造成了惡劣的社會(huì)影響。此類行為無論是在商標(biāo)注冊(cè)程序中，亦或商標(biāo)無效宣告程序中，均應(yīng)一旦發(fā)現(xiàn)，立刻制止。若僅僅因?yàn)榱⒎夹g(shù)上的疏漏導(dǎo)致禁止“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的條款僅存在于第五章“注冊(cè)商標(biāo)的無效宣告”，在第三十五條有關(guān)提出異議的具體法律依據(jù)中未包含“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形，就排除該條款在異議和不予注冊(cè)復(fù)審案件中的使用，則會(huì)導(dǎo)致擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的商標(biāo)在異議程序中可以獲準(zhǔn)注冊(cè)，但是一旦注冊(cè)即可被宣告無效的邏輯悖論，有違商標(biāo)法第四條第一款和第七條第一款的立法精神。
(撰稿人：徐琳)
