浦東法院 陳惠珍 袁 田
(原載《浦東審判》2013年第6期)
【內容摘要】我國知識產權禁令制度基本上是依據TRIPs協議的要求而建立，但在司法實踐中具體適用條件及審查程序尚待亟待。值《民事訴訟法》2012年修改引入行為保全之際，有必要對禁令制度的適用條件及審查程序加以說明。本文在對禁令的基本概念進行介紹的基礎上，梳理了禁令適用條件和審查程序兩方面的內容：在適用條件方面，從侵權可能性、難以彌補的損害、擔保的情況及公共利益四個方面探討了禁止制度適用的實體要件;在審查程序方面，文章結合禁令的立法目的、體系來進行綜合分析，探討了是否應通過立法引入聽證程序審查禁令及聽證內容。
【關鍵詞】臨時禁令 適用條件 審查程序
2012年1月， 唯冠科技(深圳)有限公司向浦東法院提起了針對蘋果貿易(上海)有限公司的侵害商標權訴訟。唯冠深圳公司在起訴的同時以如不及時制止侵權行為會使商標擁有者合法權益受到難以彌補的損失為由提出了責令停止侵犯注冊商標侵權行為的申請。該禁令申請成為當時的輿論熱點，也提出了禁令的適用條件及應采用何種程序審查禁令的問題。該案結案后，恰逢2012年修改《民事訴訟法》新增行為保全制度，有必要結合新法規定，對禁令審查中兩個重要問題，即適用條件、審查程序進行探討。
一、禁令的基本概念
“禁令(Injunction)”一詞從英美法移植而來，意指法院作出的要求當事人為或者不為特定行為的命令。對知識產權人而言，制止正在發生的侵權行為比因已經發生的侵權行為獲得經濟賠償更為重要。“遲來的正義便是非正義[1]”。侵權人對受害人的商譽及市場份額所造成的損害是無法用金錢予以賠償的。因此，禁令的目的是及時地制止即將實施或正在實施的侵權行為，以達正義迅速實現[2]。臨時禁令在TRIPs協議第50條中被稱為“臨時措施”(Provisional Measures)。我國先是在《專利法》、《商標法》、《著作權法》等法律中以“停止侵權行為”統稱之，繼而于2012年修改的民事訴訟法中引入了“行為保全”概念。“臨時措施”、“臨時禁令”、“停止侵權行為”、“行為保全”……雖然稱謂各不相同，但實質上都是符合TRIPs協議執法要求的相應的司法措施，具有相同的功能與效力。 本文以“禁令”統稱之。
根據申請時間的不同，禁令分為訴前禁令、訴中禁令。訴前禁令為權利人在起訴前請求法院作出的要求被控侵權人為或者不為特定行為的命令;訴中禁令為權利人在訴訟過程中請求法院作出要求被告為或者不為特定行為的命令。兩者在救濟性質及適用條件等方面有相似之處：均系臨時救濟措施，對案件的實體結果不產生影響;當事人申請訴前或者訴中禁令失誤的，均應承擔賠償責任[3];被申請人違反訴前禁令或者訴中禁令的，均將被追究法律責任[4]。同時，兩者亦存在差異：訴前禁令具有法定解除期限，即在法院作出訴前禁令后30日內，訴前禁令申請人不起訴的，法院將予以解除[5]。訴中禁令則無此時限。
二、禁令的適用條件
無論是訴前禁令還是訴中禁令，案件是否侵權尚無最終定論。但法院一旦發布禁令，對權利人、被控侵權人的利益都將產生重大的影響。如果不發布禁令或禁令發布不及時，可能會對權利人的商譽及市場份額等造成難以彌補的損害;但若發布不當，又可能會給被控侵權人帶來難以彌補的損失。如法院因涉嫌專利侵權裁定關閉被控侵權產品的制造工廠。若裁定錯誤，事后的賠償也難以扭轉工廠的倒閉狀態，更難以彌補員工失業對社會造成的負擔。因此在司法實踐中，明確以何種條件適用禁令非常重要。
(一)關于禁令適用條件的規定
美國是禁令制度的發源地之一，美國法院臨時禁令的適用條件通常包括如下因素：(1)勝訴可能性(likelihood of prevailing at trial/success on the merits)：即申請人須證明其實體勝訴的可能性，包括證明其是相關知識產權權利人，以及其指控對方構成知識產權侵權的訴求得到支持的可能性。(2)不可彌補的損害(irreparable injury)，即申請人必須向法院證明不發布禁令將會造成無法挽回的損失：不能用金錢補償或無法以金錢衡量。Detroit News.PubAssnv.Detroit Typo.Un.No.18[6]一案中，法院認為，禁令的簽發需要法官更多的謹慎，如果被申請人對申請人造成的損害輕微或者得以金錢方式救濟，都不適用禁令。(3)利益的權衡(injury/harm balance)，衡量的原則是適用禁令給被告帶來的不利應小于不適用禁令給原告帶來的不利。如Madison v.DucktownSulphur,Copper&Iron Co.一案[7]中，申請人認為被申請人工廠的煙給其莊稼造成了大約1000美元一年的損失，法院認為若關閉被申請人的工廠，會損害其他重要企業生產，從而拒絕發布禁令。(4)公共利益的考慮(public interest)，即法官在決定是否發布禁令時，還應考慮禁令對公共利益所產生的影響。如在被控侵權的產品或者方法對遏制疫情十分重要，且沒有任何被侵權產品或方法作為替代物的情況下，法院應從公共健康的角度出發不發布禁令。
在我國，禁令制度是個“舶來品”，是為了滿足加入世界貿易組織(WTO)接受和遵守《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPs協議)的要求而在國內法中建立的。TRIPs協議第50條第3款規定[8]各成員的司法當局有權要求申請人提供任何可以合理獲得的證據，以使該當局獲得足夠程度的把握性來認定“申請人是權利人”以及“權利正在受到侵害或者侵害即將發生”，并有權責令申請人提供足以保護被告和防止濫用的保證金或其他等效的保護。協議要求司法當局在保護權利人合法權益的同時，兼顧被申請人和社會公眾的利益。但該協定的規范是通過成員國國內的行政和法律來實現該協定權利義務的[9]。因此，該協定關于臨時禁令的規定需通過我國相關知識產權法律的修訂轉化為國內法。
基于此，我國相關知識產權法律先后進行了修改。修改后的專利法、商標法及著作權法中規定，有證據證明正在實施或者即將實施的侵犯知識產權行為，如不及時制止將會使權利人的合法權益受到難以彌補損害的，權利人可申請法院采取訴前禁令[10]。最高人民法院于2001年6月7日、2002年1月9日先后公布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》。根據上述司法解釋，法院受理禁令申請后應審查兩方面的證據：知識產權人權利合法有效的證據、被申請人正在實施或者即將實施侵權行為的證據。上述司法解釋同時規定，當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日內申請復議一次;法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：1、被申請人正在實施或者即將實施的行為是否構成知識產權侵權行為;2、不采取訴前禁令，是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害;3、申請人提供擔保的情況;4、責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益[11]。我國2012年修改的民事訴訟法第一百條規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，可以申請訴訟保全。第一百零一條規定，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使合法權益受到難以彌補的損害的，可以申請訴前保全。
對上述法律規定，有觀點認為我國法律并沒有明確規定禁令初審的適用條件，僅規定了復議的適用條件[12]。但筆者認為，結合我國法律中關于臨時禁令的定義、受理禁令后應審查兩方面證據的規定來看，禁令初審的適用條件應有兩點：一是被申請人正在實施或即將實施的行為構成侵權的可能性，即對于被控侵權行為是否侵權的判斷;二是如不及時制止被申請人的行為是否會使權利人的合法權益受到難以彌補損害，即侵權情勢是否緊迫的判斷。此外，法院在初審時還應考慮到公共利益和擔保情況的因素。
(二)禁令初審適用條件的實際把握
目前，我國司法實踐中訴前禁令案件數量不多，關于禁令的裁判文書多從以下兩點對支持禁令的理由予以簡單闡述：一是申請人的權利合法有效。如山東省日照市中級人民法院(2005)日民二知禁字第2號民事裁定書中，支持禁令的理由為“申請人系注冊商標的合法擁有人，有權在起訴前提出要求被申請人停止侵權的申請，且申請人已向本院提供擔保，其申請符合法律規定”。二是被申請人的行為將會給申請人造成難以彌補的損失。如廣東省佛山市中級人民法院(2005)佛中法民三訴前禁字第15號民事裁定書中，支持禁令的理由為“根據現有證據，被申請人生產、銷售的產品侵犯申請人的外觀設計專利權，如不采取有關措施，將會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害，遂支持申請人的申請”。但禁令的裁判文書并沒有對如何實際把握禁令適用條件進行深入闡述。因此，對初審過程中應該如何具體把握禁令的各項適用條件尚需要進一步探討。結合新《民事訴訟法》的規定及禁令的立法目的，對初審適用條件的把握逐一梳理如下：
1、是否侵權的判斷——被申請人正在實施或者即將實施的行為是否構成知識產權侵權
在新《民事訴訟法》施行后，關于是否保留此要求有一定的爭議。因為新《民事訴訟法》規定，訴前保全條件僅為“情況緊急，不立即申請將會使其合法權益受到難以彌補的損害”，但是卻沒有對是否侵權進行判斷的要求。筆者認為，此要件在禁令審查中應予保留。但對侵權認定標準的問題應該有恰當的把握：由于禁令可依知識產權人單方申請作出，如果法院僅依申請人的申請及證據即對被申請人的行為是否構成侵權作出了最終判斷，不僅不具有可行性，而且違背了民事訴訟的公正性原則。因此，該條件中是否構成侵權的理解應該是法院對權利人實體“勝訴可能性”的判斷。這一理解也和TRIPs協議的要求[13]及美國關于臨時禁令的判例[14]體現的精神一致。在對權利人實體勝訴可能性的判斷上，申請人應證明兩點：一是其為主張的知識產權權利人;二是主張被申請人的行為構成知識產權侵權的可能性。最高人民法院的司法解釋中也明確規定了訴前停止侵權行為申請人的舉證包括兩方面內容：申請人的權利合法有效性方面的證據以及被申請人正在實施或者即將實施侵權行為的證據[15]。
2、侵權行為是否緊迫的判斷——不采取禁令，是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害
對該條的把握難點在于“難以彌補的損害”。在知識產權領域，有觀點認為，如果申請人能夠證明其勝訴可能性，則法院推定其將受到難以彌補的損害[16]。在通常情況下，有以下情形可以認定為將造成難以彌補的損害：(1)侵權行為涉及著作人身權內容或者涉及商譽;(2)侵權行為的發生或將繼續嚴重搶占申請人的市場份額，影響申請人的重大利益;(3)侵權行為如不及時制止，將嚴重擴大侵權行為的范圍和損害后果;(4)被申請人缺乏足夠的償付能力。一般來說，申請人故意延緩提起申請的時機可以推定其遭受的損害并非難以彌補[17]。
3、其他需要考慮的因素：擔保的情況及公共利益
申請人提供的擔保主要用于彌補發布禁令不當給被申請人造成的損失。從司法解釋及民訴法關于“行為保全”的規定來看，申請訴前禁令要求申請人必須提供擔保[18]。但對訴中禁令，法院在傾向于發布禁令的情況下可以責令申請人提供擔保，如果申請人拒絕，則法院可以裁定駁回其申請[19]。擔保范圍應該考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入、合理的倉儲及保管費用、被申請人停止有關行為可能造成的損失、人員工資以及其他因素。
知識產權不僅關系權利人的利益，也關系到公共利益。因此知識產權法一方面通過賦予知識產權所有人以專有使用權;一方面則適當地限制知識產權人的權利以達到個人利益和社會公共利益的平衡。因此法院在考慮是否發布禁令的時候，亦應對社會公共利益進行權衡。如果禁令的作出將對社會公共利益產生不良后果，法院將傾向于不作出禁令。
三、禁令的審查程序
對是否應通過立法在禁令審查中引入聽證程序，歷來觀點不一。不少學者認為，聽證程序的欠缺導致當事人程序參與資源分配不均，是我國臨時禁令立法的主要缺陷之一，因此有必要在立法中確定聽證程序以審查禁令，保證雙方訴權[20]。但筆者認為，是否應通過立法引入聽證程序審查禁令，應結合禁令的立法目的、體系來進行綜合分析。
首先，禁令制度的初衷是為了及時制止即將實施或者正在實施的侵權行為，避免發生難以彌補的損失。禁令制度的要義是為了彌補民事訴訟滯后性與民事訴訟事后救濟方式的不完善。禁令制度要想最大程度地發揮效力，最重要的就是其發布的及時性。因此審查禁令實際上是一項緊迫的工作。如果在立法中引入聽證程序，過多地強調對被申請人的告知，聽取雙方的辯論意見，可能不僅不會有助于臨時禁令發布的效果，反而阻礙其制度目的的實現。
其次，新民事訴訟法中將行為保全與證據保全、財產保全一起并列為“保全”一章。行為保全申請的審查也應考慮到與證據及財產保全申請審查的一致性。在法院審查證據及財產保全的過程中，一般不會事先告知被告，以防影響保全效果，行為保全作為保全的一種，在審查程序的具體適用中也應考慮到體系的完整性。
再次，臨時禁令不同于停止侵權、賠償損失等民事責任承擔方式，而是臨時性的措施，其效力具有暫時性的特點。訴前申請的臨時禁令，如果在一定時限內不起訴，臨時禁令會失去效力。如果案情出現變化，臨時禁令可以隨時改變或撤銷。因此臨時禁令對案件沒有預決性，更為強調作出的及時程度。此外，相關司法解釋還規定了當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內申請復議一次。在保證禁令作出及時性的同時也通過復議程序保證了被申請人發表異議的權利。因此立法中沒有強制規定在禁令初審時必須采用聽證程序，而是在此問題上賦予了法官充分的自由裁量權，由法官決定是否需要進行聽證。
綜上，如果申請人提交的證據能夠清楚地證明被控侵權行為是否存在侵權可能性及是否存在制止該行為的緊迫性，則法院可以不經聽證直接進行裁定。但是，如果申請人提交的證據雖一定程度上證明了某些事實，卻不能全部支持申請人的主張，則法院可以組織雙方當事人對不明確的問題進行審查和聽證，再行裁決。
在唯冠科技(深圳)有限公司訴蘋果貿易(上海)有限公司的侵害商標權案件中，法院發現原告提交的證據雖證明了被告存在銷售帶有與原告相同或近似標識的商品的行為，但尚不足以證明被告毫無異議地構成侵權，于是組織雙方進行聽證，并通過聽證明確涉案商標權歸誰所有尚處于不確定狀態，認定被申請人銷售“iPad”平板電腦構成侵權尚缺乏依據。這樣，申請人的請求首先不符合禁令適用的第一個條件，故申請人要求法院責令被申請人立即停止銷售“iPad”平板電腦的申請不符合法律規定，法院遂據此駁回了深圳唯冠的禁令申請。
關于聽證的內容，應結合案件本身的情況確定。一般而言，臨時禁令的聽證主要包含：當事人陳述相關事實和理由、就有關問題舉證和質證等。
法院對需要聽證的臨時禁令申請進行審查聽證時，應給當事人發表意見的機會。雙方均有權向法院陳述與禁令申請有關的案件事實、法律主張，包括申請人陳述申請禁令的事實和理由及被申請人陳述答辯意見。法官可以就存疑的問題詢問當事人，并圍繞禁令審查要件歸納爭議焦點，然后有針對性地圍繞這些爭議焦點組織雙方舉證、質證、發表意見。雙方爭議的焦點一般表現為：原告勝訴的可能性、侵權情勢的緊迫性，如：若不采取禁令是否會造成難以彌補的損失，或若采取禁令是否會損害公共利益等。由于臨時禁令的緊迫性，應當要求當事人在合理的時間內提出證據，法院應向當事人釋明無正當理由不在指定時間提出證據的不利后果。在臨時禁令的聽證中，應給予雙方當事人就禁令的實體及程序方面的爭議問題充分發表意見的機會。
禁令是知識產權權利人一項十分重要的救濟手段，但也是一把雙刃劍，運用得當會保護知識產權，反之則會阻礙科技文化的發展。本文的研究只是對禁令適用條件及審查程序的淺見。構建并不斷完善我國知識產權禁令制度，有待于司法及理論界的共同研究與探索。
[1] “Justice Delayed,Justice Denied”.
[2] 張廣良著：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社2003年6月第1版，第47頁。
[3] 最高人民法院《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第13條、最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和證據保全適用法律問題的解釋》第13條、《中華人民共和國民事訴訟法》(2012年)第105條。
[4] 最高人民法院《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第15條、最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和證據保全適用法律問題的解釋》第15條。
[5] 《民事訴訟法》(2012)第101條。
[6] DetrotNews.Pub.Ass’n v.Detroit Typo.Un.No.18,471 F.2d 872(6 th Cir.1972).
[7] Madison v.DucktownSulphur,Copper&Iron Co.,113 Tenn.331,83 S. W658(1904).
[8] Article 50(3) of the Trips Agreement “the judicial authority shall have the authority to require the application to provide any reasonably evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of certainty that the applicant is the right holder and the applicant’s right is being infringed or that such infringement is imminent,……”
[9] 參見孔祥俊著：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年1月第1版，第8頁。
[10] 參見《中華人民共和國專利法》(2009年)第66條第1款、《中華人民共和國著作權法》(2010年)第50條第1款、《中華人民共和國商標法》(2001年)第57條第1款。
[11] 最高人民法院《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第11條、最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和證據保全適用法律問題的解釋》第11條。
[12] 盧海君、邢文靜：《知識產權禁令救濟：法理解析、制度創新與立法完善》，載于《電子知識產權》2013年第3期。
[13] Trips協議的第50條第3款規定各成員的司法當局有權要求申請人提供任何可以合理獲得的證據，以使該當局獲得“足夠程度的把握性”來認定申請人是權利人以及權利正在受到侵害或者侵害即將發生。
[14] Abbott Laboratories v. Mead Johnson &Company,971 F.2d 6(7th Cir 1992).'The district court determined that Abbot had established a likelihood of prevailing at trial on the merits……We consider separate aspects of Mead's promotional campaign in turn,keeping in mind throughout that to pass this threshold Abbott need only demonstrate some likelihood of prevailing on the merits,not that it will definitely prevail'.在該案中，美國州地方法院認為，申請人只需要證明“勝訴可能性(a likelihood of prevailing at trial on the merits)”即可，不需要證明“絕對勝訴(definitely prevail)”。
[15] 最高人民法院《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第4條。
[16] 張廣良著：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社2003年6月第1版，第49頁。
[17] 北京市高級人民法庭知識產權庭編：《知識產權訴訟實務研究》，知識產權出版社2008年1月版，第409頁。
[18] 《民事訴訟法》(2012年)第101條：利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。
[19] 《民事訴訟法》(2012年)第100條：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。
[20] 胡充寒：《我國知識產權訴前禁令制度的現實考察及正當性構建》，載于《法學》2011年第10期。
