——鎮江唐老一正齋藥業有限公司訴吉林一正藥業集團有限公司等不正當競爭糾紛案
編者按：
“唐老一正齋”是江蘇省鎮江市一家歷史悠久的老字號，始建于清初康熙年間，以祖傳的秘方，按照傳統工藝生產和銷售用于主治筋骨疼痛、跌打損傷等病癥的“一正膏”膏藥。
史書曾記載，由于“一正膏”療效顯著，很多人為了賺錢，私下制造假膏藥，假借“一正膏”的名稱賣出，為此，從唐家第一代到第七代人都進行了連續不斷的艱難訴訟，每次取得勝訴，官方都頒布布告警告造假者。由于布告是在紙上印刷的，經風吹雨打之后就失去了警示作用，故在同治七年，清政府為了杜絕假冒“一正膏”，特別給“一正齋”立石碑“奉憲勒石永禁”，這是中國最早有關打假歷史的明文記載之一，也被稱為“中華打假第一碑”。
時至今日，唐家的第十一代傳人又進行了一場引人關注的訴訟，其主張吉林一正集團公司等生產的同樣適用于筋骨酸痛等病癥的“一正痛消”膏藥與其“一正膏”商品名稱相同，企業名稱也相同，構成不正當競爭。唐家后人的這場訴訟結果如何呢？
該案刊登于《最高人民法院公報》2011年第12期，并入選2011年中國知識產權司法保護50件典型案例。
【導讀】
該案一、二審裁判結果相同，但裁判理由不同。一審認為不屬于知名商品。二審的基本思路是：對于老字號知名商品特有名稱、包裝、裝潢進行反不正當競爭法保護，對于知名范圍，反不正當競爭法及司法解釋并未要求必須是全國知名度，而只要求具有區域知名度即可。因此，可以借用注冊商標禁用權的保護思路來確定此類案件的保護強度。具體而言，反不正當競爭法提供的保護力度與老字號的知名范圍和知名度呈正相關，老字號知名范圍越廣和知名度越高，則保護力度越強。
二審特別強調區域知名度，其意義在于，肯定“一正膏”的區域知名度，不僅有充分的事實基礎及法律依據，而且可以有效避免因司法裁判的細微不慎而造成老字號未來可能發生的區域維權困難。
【裁判要旨】
在審查具有一定知名度的老字號企業依據反不正當競爭法所規定的知名商品特有名稱權和企業名稱權，主張禁止同業競爭者使用其注冊商標與企業名稱時，需要根據反不正當競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋的規定，綜合考量老字號企業的歷史沿革以及現有社會影響力的范圍、同業競爭者及其商品知名度的范圍以及其是否具有攀附老字號企業現有商譽的主觀故意等因素予以確定。即使法院在考慮上述因素的基礎上，認定同業競爭者不構成不正當競爭，但為了更好地保護老字號企業，同時促進同業競爭者正當權益的進一步發展，法院也可以要求雙方當事人各自誠實經營，各自規范使用其商品名稱和商標，以防止市場主體的混淆和沖突，保護消費者權益，維護市場正當的競爭秩序。
【案件信息】
一審：鎮江中院（2007）鎮民三初字第43號民事判決書
二審：江蘇高院（2009）蘇民三終字第0091號民事判決書
【案情摘要】
“唐老一正齋”始創于清康熙初年，其精制的主治跌打損傷等病癥的“一正膏”膏藥有神奇療效，中外馳名，1930年注冊了“唐萼樓肖像”商標。1956年，“唐老一正齋”實行公私合營后并入鎮江中藥廠，自此至上世紀80年代，“一正膏”中斷，改稱“鎮江膏藥”進行生產和銷售。1992年，“唐老一正齋”的后人設立鎮江唐老一正齋藥業有限公司（以下簡稱唐老一正齋公司），1994年恢復注冊“唐老一正齋”商標，生產銷售“一正膏”膏藥（見附圖1），但因沒有獲得藥品批準文號，“一正膏”不能在藥店進行銷售，只能采用郵寄、坐堂問診等銷售模式。目前，唐老一正齋公司的“唐萼樓肖像”商標是鎮江市知名商標，“一正齋”膏藥制作技藝被列為江蘇省非物質文化遺產，原告亦被評為“中華老字號”會員單位。
被告吉林一正藥業集團有限公司（以下簡稱一正集團公司）、一正集團吉林省醫藥科技實業有限公司（以下簡稱一正科技公司）主要生產適用于筋骨酸痛等病癥的“一正痛消”膏藥等產品（見附圖2），并注冊了“一正”、“一正消”、“一正春”等商標，其中核定使用在商品第5類的膏劑中的“一正”商標已被認定為四平市知名商標、吉林省著名商標和中國馳名商標。
唐老一正齋公司認為，一正集團公司、一正科技公司未經其同意擅自在公司名稱中使用“一正”字號，同時相互許可對方使用“一正”、“一正春”、“一正消”等商標并在其生產的“一正痛消”膏藥上使用“一正”二字，與原告知名商品“一正膏”的特有名稱及字號“一正”混淆，構成不正當競爭。故請求法院判令停止侵權、變更公司名稱、賠償經濟損失及合理開支等。
【法院認為】
鎮江中院一審認為：首先，“一正膏”膏藥沒有因為銷售時間、銷售額、銷售對象、進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍以及作為知名商品受保護的情況使其具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉，構成知名商品。故唐老一正齋公司雖然將“一正”使用在其商品上，但其沒有因為在先使用“一正”作為其商品名稱而排除他人使用。其次，雖然一正集團公司、一正科技公司的產品進入了鎮江地區銷售，客觀上與唐老一正齋公司產品的銷售區域出現重合，但由于唐老一正齋公司長期以來僅僅通過坐診配藥和郵購銷售產品，故消費者對兩者商品來源不會產生混淆和誤認。再次，一正集團公司、一正科技公司的證據能夠證明其使用“一正”作為企業字號和產品名稱等并非惡意，現也無證據證明一正集團公司、一正科技公司是借助唐老一正齋公司的字號或者產品名稱所產生的商譽進行惡意登記和攀附，且兩公司都是經過當地工商機關合法登記取得企業名稱使用權的。最后，唐老一正齋公司沒有提供證據證明其投入了相應的人力物力財力進行品牌推廣和宣傳，而聽任其企業名稱中以及“一正膏”商品名稱中的“一正”顯著性弱化，相反一正集團公司、一正科技公司投入了相當資金進行宣傳，使“一正”、“一正藥業”和“一正集團”等名稱的顯著性逐漸增強，如支持唐老一正齋公司的請求，有悖于公平原則。
江蘇高院二審認為：
一、一正集團公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標的行為不構成不正當競爭行為
自“唐老一正齋”于清朝康熙年間始建，“一正膏”當時便因療效顯著而行銷海內外，時至今日，唐老一正齋公司及其“一正膏”在相關消費者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼樓”商標獲得了鎮江市首屆知名商標的稱號；“唐老一正齋膏藥制作技藝”被江蘇省人民政府評為第一批江蘇省非物質文化遺產；唐老一正齋公司亦被評為“中華老字號”會員單位，并榮獲“中國改革開放三十年 中華老字號傳承創新優秀企業”的榮譽，因此，“一正膏”享有的歷史商譽及所具有的一定知名度應當得到肯定，并且應當獲得一定程度的保護，一審法院對于“一正膏”知名度的認定有失偏頗，應予糾正。
本案中，唐老一正齋公司系以其對“一正”享有反不正當競爭法中的知名商品特有名稱權請求獲得保護。對于老字號商品來說，其是否可以獲得反不正當競爭法及相關司法解釋所規定的知名商品的保護，需要根據本案查明的事實，結合反不正當競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋的規定予以綜合考量。法院認為，唐老一正齋公司目前提供的現有證據所認定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其運用反不正當競爭法來禁止一正集團公司、一正科技公司注冊使用其馳名商標“一正”的主張。理由如下：
首先，“一正膏”的歷史商譽因其曾更名生產等因素而中斷多年。如前所述，唐老一正齋公司的前身創設于清朝康熙年間，歷史悠久，其生產的“一正膏”因療效顯著而行銷海內外。但是，相關歷史文獻也記載，上世紀五十年代，“唐老一正齋”實行公私合營后并入鎮江中藥廠，“一正膏”在削減配方的基礎上也改稱“鎮江膏藥”，直到1992年唐氏的后人才重新繼承祖業，恢復成立了唐老一正齋公司。因此，由于唐老一正齋公司的前身曾經變更為其他主體，原純正的“一正膏”也曾經中斷生產，而改稱“鎮江膏藥”，故“唐老一正齋”與“一正膏”自清朝起即累積的歷史商譽已經中斷了近四十年，從而使得知曉“唐老一正齋”與“一正膏”歷史商譽的人群主要為在江蘇鎮江等地區了解一定歷史的相關公眾。
其次，“一正膏”因其生產和銷售模式的特殊性而限制了其現有社會影響力的擴展。由于資金限制等諸多因素，目前唐老一正齋公司生產的“一正膏”并沒有獲得藥品批準文號，故該商品至今還無法進入藥店進行銷售，而只能采用坐堂問診、郵寄銷售等具有局限性的銷售模式，該種特殊的銷售渠道使得知曉“一正膏”商品的人群范圍相對有限；同時，由于“一正膏”在藥材的原料選擇及生產工序方面均有嚴格的要求，因此目前“一正膏”尚無法進行規模化生產，其生產量有限，這也一定程度上影響了“一正膏”的對外銷售規模和銷售額，上述因素均使得“一正膏”現有的社會影響力相對有限。
再次，一正集團公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標的行為并不違反法律規定和商業道德，不影響正當競爭秩序的維護。反不正當競爭法是確立和維護有序、公平競爭的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出處、禁止惡意攀附的基礎上，維護商業道德和正當的競爭秩序。而在本案中，一正集團公司、一正科技公司注冊使用在膏劑類商品上的“一正”商標經過多年廣泛使用，已為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽，且在2008年被評定為馳名商標，在全國市場上具有較高的知名度。而唐老一正齋公司并沒有提供證據證明一正集團公司、一正科技公司在注冊使用“一正”商標時，攀附了其現有的商譽；同時，盡管一正集團公司、一正科技公司生產的“一正痛消”等產品與“一正膏”均適用于筋骨酸痛等病癥，但“一正痛消”膏藥等產品因具有批準文號而主要由藥店經銷，每貼“一正痛消”為1.8元，其使用時間為24小時左右，不可反復貼用，而“一正膏”尚無法進入藥店銷售，每貼膏藥240元，可以反復貼用，且兩類產品的外觀也不相同，故由于“一正痛消”膏藥等產品與“一正膏”的外觀、使用方法、銷售價格、銷售渠道完全不同，使得知曉“一正膏”的特定人群能夠將兩者區分開來，不會產生混淆和誤認。因此，一正集團公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標的行為并沒有攀附唐老一正齋公司的現有商譽，且不會造成商品來源的混淆，并不違反法律規定和商業道德，不影響正當競爭秩序的維護。
二、一正集團公司與一正科技公司使用“一正”作為其企業字號的行為不構成不正當競爭行為
唐老一正齋公司和一正集團公司、一正科技公司均是經過當地工商部門核準登記而取得企業名稱權，當雙方當事人因企業名稱權的使用發生權利沖突后，唐老一正齋公司能否以其享有反不正當競爭法所規定的企業名稱權為由，主張禁止一正集團公司、一正科技公司使用“一正”字號，則同樣需要根據本案查明的事實，結合反不正當競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋等規定予以綜合考量。
首先，按照我國企業名稱登記管理的有關規定，企業名稱一般由行政區劃、字號、行業和組織形式組成，其中字號是企業名稱中的核心要素。唐老一正齋公司企業名稱中的字號應當為“唐老一正齋”，故從嚴格意義上來說，其與一正集團公司、一正科技公司的字號“一正”并不相同；其次，即使“一正”可以視為唐老一正齋公司字號中的核心部分，但正如前述，因歷史商譽的中斷、生產銷售模式的特殊性等因素，唐老一正齋公司目前的知名度，尚不足以支持其運用反不正當競爭法來禁止一正集團公司、一正科技公司依法使用其“一正”字號；再次，唐老一正齋公司并沒有提供證據證明一正集團公司、一正科技公司在注冊登記“一正”字號時，攀附了其現有商譽，且造成了市場混淆?；谝陨峡紤]，如果認定一正集團公司、一正科技公司使用字號“一正”二字就構成對唐老一正齋公司的不正當競爭，將導致對唐老一正齋公司字號的擴大保護，對合法使用其字號的一正集團公司和一正科技公司不公平。
綜上所述，由于“一正膏”與“唐老一正齋”曾經中斷歷史近四十年，且因經營模式的特殊性限制其現有社會影響力的擴展，加之唐老一正齋公司并無證據證明一正集團公司、一正科技公司在注冊使用“一正”商標與“一正”字號時，攀附了其現有商譽，且客觀上已經或足以造成相關公眾的混淆和誤認，故其主張一正集團公司、一正科技公司構成不正當競爭行為依據不足，不予支持。
需要同時指出的是，“一正膏”與“唐老一正齋”所承載及體現的深厚地域文化特征和鮮明中華文化傳統，即使在現代市場經濟的環境下，仍然應當得到鼓勵和發揚光大。因此，本著“尊重歷史、照顧現實”的原則，鑒于一正集團公司、一正科技公司生產的“一正痛消”膏藥等產品已經銷售至鎮江地區，為了更好地保護“唐老一正齋”老字號的無形資產，傳承其獨特的產品與工藝，繼承其所蘊含的優秀文化傳統，同時也促進“一正”馳名商標的進一步發展，防止市場主體的混淆和沖突，雙方當事人都應當各自誠實經營，各自規范使用其商品名稱和商標，必要時可以附加標識加以區別，以保護消費者權益，維護市場正常的競爭秩序。
一審判決：駁回唐老一正齋公司的訴訟請求；
二審判決：駁回上訴，維持原判決。
二審合議庭：呂娜、劉莉、施國偉
