——北京市網訊財通科技有限公司訴浙江核新同花順網絡信息股份有限公司、杭州核新軟件技術有限公司侵害商標權糾紛案
【案例要旨】
保護在先權利是處理知識產權權利沖突的首要規則。保護在先權利原則要求在先權利必須是合法的，而且在后權利存在于該合法的在先權利之上，否則就不發生兩者的對抗與沖突。在保護在先權利的同時，在先權利應對在后權利給予合理避讓，防止相關消費者造成混淆和誤認。
【案情簡介】
原告：北京市網訊財通科技有限公司（以下簡稱網訊財通公司）。
被告：浙江核新同花順網絡信息股份有限公司（以下簡稱同花順公司）。
被告：杭州核新軟件技術有限公司（以下簡稱核新公司）。
網訊財通公司于2011年3月16日，在相關公證人員的監督下打開同花順公司的網站，點擊“同花順金融服務網-金融服務專家”獲得相應頁面，之后點擊“大機構”，在“免費下載”一欄顯示“大機構IV乾坤版”、“大機構IV至尊版”、“大機構IV使用說明書”，在“我要購買”一欄顯示“大機構IV乾坤版”、“大機構IV至尊版”。
經深圳華訊天成網絡科技有限公司申請，“大機構”文字商標被國家工商行政管理總局商標局核準為注冊商標，注冊號為第6224585號，核定使用商品為第9類，即計算機軟件（已錄制）、電腦軟件（錄制好的）、計算機程序（可下載軟件）等，有效期限為2010年3月14日至2020年3月13日。2010年12月20日，經國家工商行政管理總局商標局核準，深圳華訊天成網絡科技有限公司將“大機構”注冊商標轉讓予網訊財通公司。
另網訊財通公司分別于2008年4月22日及2010年2月23日對大機構基礎版股票軟件V3.0（軟著登字第0196824號）、網訊財通大機構實戰操作平臺軟件V2.0（軟著登字第BJ11374號）、網訊財通大機構實戰操作平臺軟件V3.0（軟著登字第BJ11387號）、網訊財通大機構實戰操作平臺軟件（至尊版）V2.0（軟著登字第BJ11393號）在國家版權局作了著作權登記。
網訊財通公司委托代理人劉勇于2011年6月9日與被告同花順公司簽訂了《同花順信息服務合同》，約定同花順公司向網訊財通公司提供“同花順大機構乾坤版”，網訊財通公司支付8000元的服務費用。雙方均依約履行了《同花順信息服務合同》。
同花順公司于2008年10月28日開發完成“同花順大機構行情分析軟件”（簡稱大機構），2009年2月24日發表，并于2009年10月15日在國家版權局作了著作權登記。
2009年1月1日被告同花順公司停止向信息服務商提供TOPView（贏富）數據之后，即與客戶協商以同花順大機構或其他產品替代事宜。
經被告核新公司申請，“同花順”文字及圖形商標分別被國家工商行政管理總局商標局核準為注冊商標，核定使用商品為第9類（有效期限為2005年11月21日至2015年11月20日）、第36類（有效期限為2009年11月21日至2019年11月20日）、第42類（有效期限為2009年11月21日至2019年11月20日）。2010年8月13日，經國家工商行政管理總局商標局核準，核新公司將“同花順”文字及圖形注冊商標（第3804871號、第3804870號）轉讓予同花順公司。
同花順金融服務網(www.10jqka.com.cn)系兩被告所經營。
網訊財通公司以兩被告侵犯商標權為由提起訴訟。兩被告共同辯稱：（1）同花順公司享有“同花順大機構行情分析軟件”（簡稱大機構）的著作權，且“機構”系證券金融業內針對法人投資者的通用名稱，以區分于自然人投資者即“散戶”，對具有較強投資能力的法人投資者稱之為“大機構”是約定俗成的通用名稱，同花順公司對“大機構”這一名稱的使用并不構成侵權；（2）同花順公司于2009年1月份就已經開始使用“大機構”這一名稱，網訊財通公司于2010年2月才對“大機構基礎版股票軟件”作了著作權登記，其享有的“大機構”注冊商標于2010年3月才被核準，顯然被告同花順公司對“大機構”這一名稱享有在先使用權；（3）同花順公司在證券金融界內享有較高的知名度，且同花順公司享有的“同花順”注冊商標于2005年11月21日已被核準，在市場上具有較高的品牌知名度。同花順公司以同花順大機構的名義銷售產品，根本不足以構成消費者對產品的誤認，請求依法駁回網訊財通公司全部訴訟請求。
【審判結論】
一審法院審理認為，本案爭議的焦點在于兩被告在其網站中有關“大機構”標識的使用是否侵犯了網訊財通公司的“大機構”商標專用權。
首先，網訊財通公司享有的“大機構”注冊商標系文字商標，與被告同花順公司使用的“大機構”標識相比，兩者字形近似，文字、讀音相同，故應當認定同花順公司使用的“大機構”標識與網訊財通公司享有的“大機構”注冊商標構成近似。
其次，被告同花順公司在網站www.10jqka.com.cn首頁明確將其所享有的“同花順”注冊商標加粗標明在左上角的顯著位置，考慮到同花順公司及其所享有“同花順”注冊商標的知名度高，普通消費者看到“同花順”三字就會與同花順公司提供的相應服務聯系到一起，另同花順公司在其網站www.10jqka.com.cn首頁下載中心一欄作了“同花順2011”、“大機構”、“大研究”、“操盤先鋒”、“level-2”、“實時港股”、“股指期貨”及“手機炒股”等分類，并沒有突出使用“大機構”三字或將“大機構”三字與“同花順”及同花順公司割裂開來獨立使用。特別是網訊財通公司與同花順公司簽訂的《同花順信息服務合同》中，同花順公司也將其提供的產品或服務明確標明為“同花順大機構乾坤版”，將其享有的“同花順”突出使用。同花順公司將“大機構”作為行情分析軟件的一種商品名稱使用，并不是作為注冊商標使用。
第三，被告同花順公司出售含有“大機構”商標的商品與網訊財通公司核準使用的商品均屬計算機軟件，屬同類商品。
綜上，網訊財通公司享有的“大機構”注冊商標與同花順公司的“同花順大機構行情分析軟件”（簡稱大機構）商品名稱均使用“大機構”文字，客觀上存在權利沖突，一種權利是注冊商標專用權，另一種權利是商品名稱權。根據法院查明的事實，被告同花順公司在2009年初就開始提供含有“大機構”名稱的“同花順大機構”等商品，而網訊財通公司享有的“大機構”注冊商標被核準期限為2010年3月14日至2020年3月13日，網訊財通公司取得“大機構”注冊商標的時間是2010年12月20日。因此同花順公司對于“大機構”這一商品名稱的使用是善意的，不具有侵害網訊財通公司“大機構”商標專用權的主觀惡意，而且屬于在先使用，也并非作為商標使用，不會造成相關消費者對商品來源的誤認和混淆，不構成侵犯“大機構”這一注冊商標專用權。但是“大機構”作為一個有效的注冊商標，其商標專用權應得到尊重，同花順公司在其產品標明“大機構”名稱的同時，應合理避讓網訊財通公司對“大機構”注冊商標的專用權，同花順公司在其產品的包裝中應突出使用其所擁有的“同花順”等注冊商標，以標明商品來源，方便消費者識別。一審法院判決駁回網訊財通公司的訴訟請求。
網訊財通公司不服一審判決，向杭州市中級人民法院提起上訴。二審法院經審理認為，同花順公司在出售“同花順大機構行情分析軟件”時，使用該軟件產品的簡稱“大機構”先于網訊財通公司“大機構”商標注冊時間，且同花順公司以“大機構”標示軟件產品內容及用途也不會導致“同花順大機構行情分析軟件”與網訊財通公司的“大機構”商標產品產生混淆，不構成侵權。二審判決駁回上訴，維持原判。
【評析意見】
本案是一起較為典型的知識產權權利沖突案件。解決上述知識產權沖突，可以從以下兩方面進行思考。
一、保護在先權利的原則
在先權利是相對于“在后權利”而言的，就同一客體先產生的權利較之于后產生的權利，即為在先權利。保護在先權利是處理知識產權權利沖突的首要規則。從理論上講，不同的權利在法律保護上是沒有先后之分的。但是就知識產品而言，盡管在有的情況下不同的權利主體在同一知識產品上可以創設相同的權利并能“和平共處”，但在大多數情況下，知識產權的獨占性決定了不同的主體就相同的知識產品分別享有知識產權的不可容忍性。在先權利和在后權利在時間上有先后之分，在后權利的取得應當遵守誠實信用原則，不得侵害他人的在先權利。在發生權利沖突時，權利產生在前的就應受到保護，在后產生的則不能對抗在前產生的知識產權。
保護在先權利原則要求在后權利的創設、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保護的在先權利。在后權利要獲得法律保護，應當從形式到內容都具有合法性，能夠成為一項獨立而完整的權利。如果某一在后權利是以侵犯他人已經合法存在并且受法律保護的知識產權為前提，這種權利就不能獨立存在并受法律保護；如果在后權利是合法存在的，但該權利的行使可能侵犯他人合法的在先知識產權，那么這種權利的行使就會受到限制。保護在先權利原則還要求在先權利必須是合法的，而且在先權利的效力范圍應當覆蓋在后權利，在后權利存在于該合法的在先權利之上，否則，就不發生與在后權利的對抗。
本案例中，在網訊財通公司注冊“大機構”商標之前，同花順公司于2008年10月28日開發完成“同花順大機構行情分析軟件”作品，2009年2月24日發表，并于2009年10月15日在國家版權局作了著作權登記，且登記時的軟件名稱為“同花順大機構行情分析軟件（簡稱大機構）”。因此，“同花順大機構行情分析軟件”包括其簡稱“大機構”，作為該軟件作品的名稱，與作品形成一個不可分割的整體，均受著作權法的保護。被告同花順公司在出售該軟件產品時，有權使用該作品的名稱或簡稱，其并非是在網訊財通公司商標注冊后為爭奪市場才故意使用，其在先使用的行為是合理的，并沒有違背市場公認的商業道德，不存在搭他人便車利用“大機構”注冊商標的聲譽的主觀惡意。根據誠實信用、維護公平競爭的原則，如果是規范并且合理地使用這一商品名稱，則不存在侵犯“大機構”注冊商標的問題。故法院最終判決被告有權合理使用“大機構”這一商品名稱的權利。
（二）禁止混淆原則
有觀點認為，知識產權的各項權利均應當是平等的，如果出現權利交叉重疊，只能根據保護在先權利的規則進行處置。筆者認為在先權利并不是惟一處置規則，所謂權利有強弱，保護層次有高低，在適用保護在先權利規則處置權利沖突的同時，為規范市場秩序，保護公平競爭，還應堅持禁止混淆原則，在先權利要給予在后權利合理避讓，避免消費者造成誤認。
結合本案，被告同花順公司使用“大機構”標識時，意在表明軟件產品的主要內容，而非作區別于其他同類產品的商標標識之用，該軟件主要研究大資金的走向，也就是業內俗稱的機構資金的走向，從而給投資者以投資導向和投資建議，而用于分析機構資金走向的軟件。在證券交易的業內對涉及機構資金走向的軟件均會涉及“機構”等文字，在業內使用“機構”等文字作為描述涉案軟件主要內容和用途也為社會公眾普遍接受，故被告同花順公司對于注冊商標“大機構”中最主要的表意部分“機構”二字的使用，是無論如何都無法回避的，雖然網訊財通公司的“大機構”作為一個有效的注冊商標，其商標專用權應得到全社會的尊重，但是被告同花順公司在使用“大機構”三個字時并無不當，且其在銷售“同花順大機構行情分析軟件（簡稱大機構）”時，已然突出使用其注冊商標“同花順”，未將“大機構”標識割裂開來獨立使用，故其標示軟件內容及用途的“大機構”文字也不會導致該軟件產品與網訊財通公司的“大機構”商標產品產生混淆。
【附錄】
編寫人：杭州市西湖區人民法院 何亦波、陳如敢、王曉
一審案號：（2011）杭西知初字第259號
合議庭成員：陳如敢（審判長、承辦法官）、王文仙、柴振興
二審案號：（2011）浙杭知終字第107號
本文轉自羅云律師網
