內容提要：
商標法上的先注冊原則常常導致善意的在后使用者被注冊商標權人挾持。如果法院不加干預，善意的在后使用者將蒙受巨大商業利益。商標制度的運行效率也會因此受損。立法者應當參考物權法、侵權法或專利法上的相關制度，在商標法上建立注冊商標權的限制和剝奪制度，彌補先注冊原則的內在缺陷，實現商標糾紛中的個案正義，降低商標制度運行的社會成本。
The "first to register" principle under trademark law often results in a good-faith junior user of registered mark being hold up by the trademark owner.If a court were not allowed to intervene,the junior user in good faith would suffer a huge economic loss and the overall efficiency of trademark system would also be harmed.Chinese legislators should adopt trademark rules similar to those in real rights law,torts law or patent law in dealing with such holdup issues,allowing a court to limit or even deprive of registered trademark right in individual cases.Such a reform would fill the gap left behind the "first to register" principle,achieve justice in individual disputes,and lower the social cost of trademark system.
關 鍵 詞：
注冊商標/商標挾持/權利限制 registered trademark/trademark holdup/limitations on rights
前不久，北京知識產權法院一審判決的“微信”商標案在知識產權學術界引發廣泛的討論。該案中，創博亞太(山東)股份有限公司(以下簡稱創博亞太公司)于2010年11月12日在第38類信息傳遞等通訊服務上申請注冊“微信”商標。2011年8月27日該申請經商標局初審公告。2011年1月21日騰訊發布微信即時通訊軟件的測試版，隨后在很短時間里吸引了超過5千萬的注冊用戶。微信即時通訊服務最終取得巨大成功，“至2013年7月用戶已達4億，至2014年11月用戶超8億”。第三方張某在法定異議期內對創博公司的商標申請提出異議，認為該商標注冊會產生《商標法》(2001)第10條第1款第(8)項意義上的“其他不良影響”。商標評審委員會支持張某的主張，拒絕核準注冊該“微信”商標。北京知識產權法院一審維持了這一決定。①
“微信”案涉及商標法上多個爭議性問題，比如，商標申請權的法律屬性、“公共利益”或“不良影響”條款的適用范圍、商標評審委考員會慮“不良影響”的時間點選擇等。②本文無意重復討論這些技術性問題，而是關注這一案件所揭示的一個更為根本的問題，即先注冊原則下善意后來者投資利益的保護問題。更具體一點，在先注冊商標的申請者或權利人的權益與善意后來者的投資利益發生沖突時，商標法是否應該以及如何適當變通在先注冊原則以保護后來者的正當利益？
對于上述問題，本文給出了肯定的答案。具體分析思路如下：本文首先介紹商標先注冊原則的基本邏輯，揭示在先注冊商標權利人與在后使用者之間利益沖突的根源。其次，分別分析了傳統財產權和商標權權利邊界的模糊性以及先注冊原則絕對化的負面后果。再次，介紹傳統財產法或侵權法應對類似利益沖突的典型策略，為商標法引入類似制度提供指引。最后，本文具體介紹商標法上法院處理注冊商標權人與善意后來者利益沖突的基本思路，并對可能的負面影響進行評估。本文呼吁建立在先注冊商標權的限制與剝奪制度，以平衡在先注冊商標權人與善意在后使用者之間的利益關系。
一、商標的“先注冊”與“后使用”
商標法要保護的是商標與商品來源之間的聯系，而不是商業標志本身。理論上，只有經營者使用商標并建立起商譽之后，才應該值得法律保護。但是，商標法并沒有貫徹這一原則。究其原因，強調實際使用才產生可保護的商譽的商標制度，預見性很差，管理成本很高。商標權的公示不夠，商標權屬糾紛出現后，確定產權歸屬需要耗費大量的社會資源。
為了增強商標制度的預見性和確定性，立法者選擇淡化“先使用”的意義，轉而強調“先注冊”的重要性。依據中國的商標法，最先提出商標注冊申請者，在沒有法定的駁回理由的情況下，就會獲得商標注冊，并享有注冊商標專用權。③商標注冊制度確立后，依據申請日先后確定權利歸屬，遠比在先使用制度下事后判斷“商標使用的先后”、“商譽的有無”要來得容易。
商標法為了維持先注冊原則的吸引力，刻意削弱了未注冊商標的保護。未注冊商標的使用者只有在該商標成為馳名商標或有一定影響的商標時，才能夠對抗在后的惡意搶注者。④在先使用的未注冊商標不可對抗在后的善意注冊者。2013年修改的《商標法》明確規定了未注冊商標的在先使用權——在他人注冊商標前，如果已經使用該商標并具有一定影響，則該在先使用者不受在后注冊商標的影響，可以在原使用范圍內繼續使用該商標。但在后注冊商標權人可以要求在先使用者附加適當的區別標志。⑤這表明在先使用者不僅不能對抗善意的后來者的注冊行為，而且還有一定的避讓在后的注冊商標的義務。有意見甚至認為，在先使用者繼續使用商標，如果不可避免地會導致混淆，則在先使用者不得繼續使用其商標。⑥
對于在后使用的未注冊商標，權威意見認為，它“不能產生法律上的權利”，也“不能以構成知名商品特有名稱等為由與在先注冊商標相沖突和抗衡”。⑦在后來者明知他人注冊而故意使用的情況下，還承認這種使用會產生權益，將“沖擊商標注冊基本制度，縱容和助長市場競爭中的弱肉強食”。⑧對于善意的在后使用者，結論也是一樣的：如前所述，商標法只規定了在先使用者的繼續使用的例外。言下之意，在后使用者并無此類特權。結合商標法上的侵權認定的一般條款，⑨后來者善意使用他人的在先注冊商標，構成商標侵權，并無疑義。后來者停止使用爭議商標將是不可避免的結果。
綜上，在上述先注冊原則下，商標法規則缺乏彈性，即便善意的在后使用者已經在爭議商標上積累巨大商譽，也無法得到保護。最近的微信案和先前的iPad案就充分揭示了商標法先注冊原則就可能造成明顯不公的后果。
二 注冊商標權邊界的模糊性
(一)財產權邊界模糊性的根源
物權法或其他財產法嚴格保護先占或其他在先權益的前提是該權益得到有效公示。物權法上的占有、登記制度，知識產權領域的申請與注冊制度等就發揮著基本的公示功能。在理想的狀況下，后來者通過這些公示機制可以非常方便地了解在先產權的邊界，從而避免不必要的重復投資和產權沖突，節省社會資源。顯然，后來者確定在先產權邊界的成本越低，社會就越有理由將在先產權的保護絕對化，也越有理由制止任何后來者的侵權行為。
不過，現實世界離理想狀態相差甚遠。產權公示的過程本身和公眾事后的產權調查，都需要耗費社會資源，完全消除產權邊界的不確定性幾乎是不可能的。以物權法為例。我們有系統的不動產產權公示制度，能清楚記錄每一塊土地和每一棟房屋的產權邊界。實際上，收集這些產權的信息并公示需要耗費巨額的社會資源。在很多農村地區，甚至連基本的土地所有權或使用權登記體系都沒有建立起來，更別說為每一塊農村土地登記產權邊界了。即便已經建立完善的產權登記體系，這一系統內部依然可能會出現人為的疏失。比如，土地的物理邊界、房屋公攤區域邊界的勘測就很可能出現錯誤。后來者要消除所有可能的產權錯誤或模糊性，需要支付的調查成本有時候會高得離譜。因此，后來者在進行產權調查時，只能根據實際需要適可而止，而不是追求絕對的產權明晰。換言之，容忍一些錯誤，也是一種理性的選擇。
在知識產權領域，產權邊界的模糊性和不確定性更為突出。以專利法為例，發明人發明具體的技術方案后，需要在專利申請文件(權利要求書)中以文字形式描述其專利的保護范圍。該申請通過專利局審查后才能獲得專利授權。受人力和物力的限制，專利局不可能在審查過程中窮盡所有的在先技術，因此專利審查的結果并不絕對可靠。不僅如此，專利權利要求文字描述的確切范圍也具有較大的不確定性。社會公眾避免專利侵權的風險，需要付出很大的調查成本。
在產權歸屬和邊界存在模糊性的情況下，財產法會再發展出配套性的制度安排，引導善意的第三方(后來者)合理對待在先的財產權，不必為追求交易或投資安全而過度支出。⑩這些配套制度中包含善意第三方(后來者)的保護制度，比如，物權法上善意取得制度、后文所說的添附制度、專利法上的拒絕禁令救濟制度等。此類配套制度能夠在一定程度上降低了后來者被在先權利人過度挾持的法律風險。
(二)商標權邊界模糊性的根源
在商標法律領域，將先注冊原則絕對化的意見傾向于認為注冊商標制度的產權公示非常充分，后來者不太可能陷入巨額投資被挾持的狀態。在他們看來，后來者判斷自己使用商標是否有侵權之虞的過程非常簡單：不過是在商標局或專門服務機構的網站上輸入關鍵詞，回車，然后“是”或“否”的答案就會跳出來。判斷商標權邊界如此簡單，后來者還不主動避免侵權，那只好讓你咎由自取了。
實際上，事情并不總是這么簡單。雖然商標的文字或圖案內容并不復雜，在網絡時代公示起來也很容易，但是，在具體的個案中后來者判斷自己使用商標的行為是否侵權，還是存在一定的不確定性。具體原因如下：
首先，中國的商標從申請到公開，有一個時間差，長達數月，有時甚至超過半年。(11)在商標申請內容公開之前，公眾無法查詢在先申請。如果后來者在這一期間使用自己選定的商標，就無法保證避開他人的在先申請。在這一點上，微信商標案是一個很好的注腳。
其次，商標檢索的過程本身就有一定的不確定性，專業的檢索者未必總是能夠檢索到全部的相同或類似的商標。在商標為圖形的情形下，更是如此。
再次，即便相關的商標被完全檢索到，在判斷商品(服務)類型是否相同或類似、商標標識是否相同或類似時，依然有一定的主觀性。后來者作為正常合理人，依然可能做出錯誤的判斷而啟用某項爭議性商標，為日后的商標糾紛埋下禍根。
最后，后來者在具體的商業交易的環境中可能受到注冊商標權人或第三方的誤導，而認為自己使用商標的行為不侵權或不存在法律風險。比如，在iPad案中，蘋果公司顯然就受到臺灣唯冠公司的誤導，以為自己簽署商標轉讓和轉讓合同之后，就可以自由使用iPad商標了。結果，它很快發現自己在全球范圍內大規模使用商標后，在中國陷入困境。(12)
由于上述原因的存在，商標法下的后來者即便履行了合理的注意義務，依然有可能陷入尷尬境地：在自己投入巨資在某一商標上建立起商譽之后，卻發現該商標與在先注冊商標相同或類似。商標權邊界的模糊性所帶來的投資風險比很多人想象的要大得多。
三、先注冊原則絕對化的代價
(一)犧牲個案的正義
在商標先注冊原則下，在先注冊者可以阻止善意的后來者繼續使用該商標。商標爭議發生后，理想解決方案是注冊商標權人與在后使用者協商談判解決彼此的糾紛。不過，注冊商標權人很可能采取策略行動，索要過高價款。在后的善意投資人在商標權人“停止使用”的威脅下，可能被迫接受注冊商標權人的遠遠高于普通商業標志市場價值的轉讓費或許可費要求。
我們之所以認為這樣的交易是不公平的，是因為在先注冊商標的權利人可能只是比別人早一步跑到商標局，除此之外并沒有實質性投入，甚至沒有實際使用注冊商標。在大多情況下，他也沒有多大的智力上的貢獻。在有些情況下，商標注冊者在選取商標文字或設計圖案的過程中，可能會向設計人員支付一定的設計費用。但此類費用大致可以量化。總之，注冊商標權人常常處在比較有利的談判地位。在后的使用者則不然。后來者在實際使用爭議商標之前，可以輕易尋求替代的標志，尚有足夠的行動自由。但是，在他作出實質性投資之后，則處于一種被挾持的狀態，在談判中處于明顯劣勢地位。
這里可以借用iPad案和微信案來說明情況可能有多糟糕。在iPad案中，當初臺灣唯冠公司同意將全球范圍內iPad商標出售給蘋果公司，標價不過區區3.5萬英鎊。在簽署協議之后、完成商標轉讓手續之前，蘋果公司就開始在全球范圍內使用該商標。沒想到，后來發現商標權人不是臺灣唯冠公司，而是其子公司深圳唯冠公司。深圳唯冠公司拒不承認該協議效力，蘋果公司陷入被挾持狀態。最終，雙方和解的轉讓費居然高達6000萬美元。(13)透過相關各方的交易歷史，我們有理由相信，當初的雙方自愿達成的合約價格更接近iPad商標本身的真實市場價格。蘋果公司在被挾持狀態下被迫支付的和解費用是原本市場價的一千倍以上！再比如，微信案。在先的申請者雖然宣稱已經將“微信”商標用于服務，但使用范圍非常有限。如果不是騰訊的在后使用，該商標本身的價值微乎其微。相同領域的經營者可以輕易選擇替代性的商標，比如“飛信”、“米聊”、“陌陌”、“翼信”、“WeChat”、“Line”，等等。(14)但是，騰訊公司大力推廣爭議商標，積累了巨大的商譽：在爭議商標初審公告后不久，騰訊微信就積累了數千萬的用戶。在訴訟發生時，則用戶已經達到數億。(15)這一過程中騰訊公司主觀上是否一直不了解在先商標申請的存在，不是十分清楚。不過，有一點可以肯定，在騰訊公司就微信商標取得巨大商譽之后，實際上就已經進入了被注冊商標申請人挾持的狀態。如果法院迫使雙方自主談判解決糾紛，則合同價款很有可能大幅度背離商標原本的市場價值。iPad案就是前車之鑒。
透過上述個案我們可以看出，維護商標先注冊原則對于社會形成穩定的產權預期有巨大的幫助，但是，如果將這一原則絕對化，就可能會出現后來者巨額投資被在先注冊商標挾持的情形。如果法律不提供救濟機制，就會造成巨大的商業不公。
(二)過度的確權成本
商標法強調注冊商標的絕對性，對后來者而言，未經檢索就直接選用商標有很大的風險——自己隨時可能面對注冊商標權人的侵權指控而被迫停止使用爭議商標，從而蒙受損失。后來者要避免或降低這一不確定性，就必須在使用商標之前進行檢索分析，以確認自己擬使用的商標未被注冊。
不過，如前所述，商標檢索過程并不像很多人想象的那樣簡單，結果有一定的不確定性。在后者將這一不確定性壓縮得越低，需要支出的調查成本就越高。作為理性人，在后者會綜合權衡商標侵權風險和成本投入，而不是無限制地追求絕對的商標安全。先注冊原則越絕對，法院變通規則保護在后者的可能性就越低，在后者所感知的商標風險也就越高。在前面提到的個案中，在后者創造出上億的商譽價值，而在先注冊者卻沒有實質性地使用該商標。商標法究竟是機械地堅持原則保護在先的注冊者，還是變通規則保護在后的使用者，直接影響在后者對商標侵權風險的感知。如果商標法堅持先注冊商標的絕對性，在后者就會愿意支付更多成本努力尋找距離已有注冊商標更遠因而更加安全的替代標識，以避免陷入侵權狀態。相反，如果商標法保持一定的制度彈性，許可法官在極端個案中解救被挾持的在后者，則在后者更有可能將調查成本控制在合理的范圍內，而不是過度支出造成社會浪費。
當然，這里商標制度彈性的最佳范圍有待進一步討論。彈性過大，法院可以輕易拯救在后者，會導致商標制度重新滑向先使用原則，過分損害商標產權歸屬的確定性和注冊商標權人的合理預期。商標法最佳的彈性區間應該離先注冊原則絕對化所對應的那個點還有一定的距離。在該區間內，法院保留在極端情況下限制或剝奪在先注冊商標權(商標申請)的可能性。
(三)刺激過多的商標申請
先注冊原則絕對化的另一后果是過度刺激整個社會申請注冊商標的積極性。在這一原則的指導下，注冊在先就有機會挾持住任何后來者。對那些無意使用商標的社會公眾而言，注冊商標以待來者，原本就是一項回報可觀的生意。商標挾持的可能性使得商標搶注更加有利可圖。于是，更多的人會被吸引過來專門從事商標囤積和搶注業務。
中國商標申請量存在巨大的泡沫，與過分強調先注冊原則應該有直接的關系。董葆霖教授在接受采訪時指出：“根據世界知識產權組織的數據，2011年，各國新申請商標數分別為美國281，826件、英國36，484件、俄羅斯56，856件、韓國129，486件、日本113，902件、德國74，248件、法國93，129件。中國1，057，480件，是前述七大國數字總和的1.3455倍。根據中國當前的經濟發展狀況，每年50萬件左右的申請量是比較正常的，剩下的100多萬件基本都是‘垃圾申請’，主要是惡意申請和被迫的防御性申請這兩項，成就了‘世界第一’的政績。”(16)
大量無使用意圖的人搶注商標，對在后商標使用者的投資安全構成威脅。因為這些注冊商標權人可能隨時對使用在后(或注冊在后)的商標提出侵權訴訟，而原本他們并不需要面對這樣的威脅。在公眾搶注的大潮下，原本就有使用意愿的企業也會增加自己的注冊商標量，以避免將來受人威脅或無商標可用。商標囤積越多，威脅越大；更多的后來者因此也要加入囤積的行列。于是造成惡性循環，即便是正常經營的企業也深陷其中而不能自拔。商標先注冊原則原本是為了降低商標制度的管理成本。但是，絕對化以后反而導致很多原本無需申請商標的企業也被迫選擇第一時間申請注冊商標以降低企業經營的風險。這可能會在更大范圍內增加企業的經營成本。從這一角度看，商標法選擇進一步壓縮在先使用者的權利并非合理的選擇。有人可能會寄希望于商標法上三年不使用制度來限制搶注行為。(17)事實上，它適用起來比較困難，并沒有起到預期的遏制商標搶注的效果。
當然，這里并不是說，降低先注冊原則的絕對性就會消除無意使用者的搶注。商標資源本身的稀缺性和商標注冊程序的周期性導致商標搶注無處不在。即便賦予先注冊原則更大的彈性，搶注依然會普遍存在。但是，保留商標制度的彈性會從整體上降低那些未使用的注冊商標的保護力度和市場價值，從而在一定程度上降低公眾指望通過商標挾持發財而搶注商標標識的積極性。
四、在先財產權的剝奪與限制
在傳統財產法或現代知識產權法領域，同樣存在在先財產權與在后投資利益沖突的情形。原則上，法律也會堅持在先財產權優先的原則，保障在先權利人對自己財產的控制和自由處分。這也就意味著在后投資者要停止自己的使用行為，即便這會導致后來者的投資利益付之東流。不過，在一般原則之外，法律還是許可存在一些例外情形，使得在先產權邊界不夠清楚所導致的個案的極度不公和集體的非理性投資能夠被避免。這些例外情形包括物權法上的善意取得制度、添附制度，侵權法和知識產權領域的拒絕禁令救濟制度等。由于善意取得制度大家比較熟悉，這里不再贅述。接下來，簡單介紹添附和拒絕禁令救濟制度。
(一)添附制度
添附是指不同所有人的物結合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質的物。(18)具體分動產或不動產的附合、加工、混合等情形。(19)在正常的社會生活中，不同所有人的財產非自愿的不可分離的結合，不可避免會出現。于是，處理此類利益沖突的規則成為物權法上不可或缺的制度。在中國也不例外。現在，我們的物權法雖然還沒有正式引入這一制度，但從大趨勢看，這只是時間問題。多年前，權威學者就指出：“確認添附制度并完善添附規則應當是我國物權法制訂過程中的一項重要內容。設立添附制度，也有助于民法的財產權保護體系的完善。”(20)
在添附的各種情形中，與本文主題最為契合的是動產加工行為導致的利益沖突。常見的例子是，紡紗為布，以面粉做面包，以木材制紙，以紙繪畫等。(21)物權法上的一般規則是，加工之物屬于原始材料所有人，但是如果加工者所增加的價值明顯超過材料之價值，則加工物所有權屬于加工者。(22)顯然，在處理在先權利人與在后加工者的利益沖突時，法律并沒有單純地遵守在先權利優先的原則，而是賦予法官一定的裁量權，必要時可以剝奪在先者的權利。“在將添附物歸屬于一方以后，應當依據公平原則要求該方對另一方遭受的損失做出補償。”(23)
在處理加工引發的利益沖突時，加工人的惡意是一個重要的考慮因素。有些國家規定，加工人如果有惡意，則加工人的行為不產生加工取得的效果。有些國家則依然許可加工人獲得加工物的所有權，但是在補償時考慮惡意這一因素。(24)
(二)拒絕禁令
在先權利人與后來者的利益沖突常常以前者起訴后者侵權的形式展開，于是法院可以利用侵權法規則的彈性來實現個案正義。在美國侵權法上，如果侵權成立，法院通常會責令被告停止侵害。但是，如果原告所受的損害很小，而被告停止侵害的成本高昂，法院有可能拒絕責令被告停止侵害，轉而要求被告支付損害賠償。比如，在Boomer v.Atlantic Cement Co.案中，法院確認被告水泥廠產生的灰塵、煙霧和震動等對周邊土地造成損害(nuisance)。按照紐約州過去一貫的規則，一旦法院認定被告的行為構成侵害，哪怕損害很小，也會發放禁令救濟。(25)但是，在Boomer案中，紐約州法院拒絕適用過去的規則，認為原告的損失與被告的投入嚴重失衡——原告的所有損失為18.5萬美元，而被告的投資為4500萬元。(26)法院最終許可被告支付損害賠償金以避免禁令。(27)美國其他州也有類似的侵權法規則。(28)2006年，美國最高法院再次明確衡平法上的一般規則：侵權成立并不當然地保證原告能夠獲得禁令救濟；法院在決定是否發放禁令時，應綜合權衡原告是否遭受了不可彌補的損害、金錢賠償是否足夠、原被告雙方的難處對比、公共利益等因素。(29)上述各項因素中，沒有一項是決定性的。如果法院拒絕禁令救濟，通常應判決被告支付原告合理補償費用。在eBay案中，美國最高法院將這一規則直接應用于專利侵權案件，拒絕向專利權人提供禁令救濟。(30)在版權領域，這一規則同樣適用。(31)
在中國，依據傳統的民法理論，所有權或知識產權受到侵害時，權利人可以依據所謂“物上請求權”或所謂“知識產權請求權”來排除妨礙。(32)司法實踐中，默認的規則是，侵權一旦成立，法院就依原告請求責令被告停止侵害(發放禁令)。權利人在尋求禁令救濟時，只需要證明侵權成立，而無需更多。顯然，中國法下禁令救濟規則對所有權或知識產權權利人更為有利，與美國法的規則有較大的差別。
不過，中國現有法律并不妨礙法院拒絕提供禁令救濟。法院在一些特殊的案件中可以綜合權衡多方面的因素來決定是否責令被告停止侵權。在專利法領域，我們已經積累了一些司法案例。比如，在深圳機場案中，深圳法院認為，“機場拆除專利玻璃幕墻不現實，轉而要求被告向原告支付合理的使用費”(33)在白云機場案中，廣州法院也有類似的意見。(34)最高法院也有判決拒絕發放禁令，只是更多地強調公共利益的因素。(35)
在著作權領域，中國法院確認侵權但拒絕禁令救濟的案例并不多見。不過，過去的確有案例引導人們關注這一問題。比如，在著名的“武松打虎”案中，被告未經許可使用原告的《武松打虎》組畫中的一幅作為注冊商標使用，取得了相當的市場聲譽。原告請求法院判決責令停止使用該商標。法院支持了原告的禁令要求。(36)該案當年在中國引發了激烈的爭議。劉春田教授曾經評論該案判決：“一審法院的判決，從法律上并無不妥。但照這個解決方案必然的結果是，原告得到了他不該得到的東西，而善意使用他人著作權的被告卻失去了他可以不失去的東西。”(37)當時，部分意見認為，被告酒廠已經積累一定的市場聲譽，法院應該考慮提供更個性化的救濟方案：讓酒廠繼續使用該商標，而判決給付版權人合理的版權許可費。類似的爭議也出現在三毛漫畫商標的著作權糾紛案件中。(38)“本訴訟的直接后果導致了‘三毛’漫畫形象商標的名存實亡，三毛集團對該商標所作的廣告宣傳也付之東流”。(39)最近，瓊瑤訴于正案也引發類似的爭議。該案中法院認定于正抄襲了原告劇本，然后責令共同被告(制片人)停止傳播侵權電視劇。該被告為拍攝該電視劇作出巨額投資。(40)是否應該發放禁令引發廣泛爭議這一事實表明，后來者投資利益的保護的確是一個值得認真對待的問題。
在上述侵權案件中，所有權、專利權或版權是在先權益，后來者在侵權過程中作出了實質性的投資，從而處于一種被挾持的狀態。這時候，如果法院遵循在先權利絕對原則發放禁令，在后的被控侵權者將遭受嚴厲懲罰。部分法院并沒有這么做，而是在考慮原告的損害是否利用金錢賠償無法彌補、禁令救濟是否對于被告過于嚴厲等因素之后，拒絕禁令救濟。這一侵權法上的變通規則已經為社會所普遍接受。
五、在先注冊商標權的限制
注冊商標權與傳統所有權或專利權等具有類似的財產權屬性。商標的先注冊與后使用的沖突，本質上也是在先財產權與在后投資利益的沖突。傳統財產法在添附與禁令救濟方面的基本思路，同樣可以用于處理商標法領域的利益沖突。對應地，商標法應當許可法院在個案中進行綜合權衡以決定是否給予被挾持的后來者以必要的救濟。必要時，即便構成商標侵權，法院依然可以許可后來者繼續使用相關商標，甚至強制剝奪在先者的注冊商標權。當然，法院在限制或剝奪在先注冊商標權的同時，應當要求后來者給予合理的補償。究竟選擇何種救濟方式，應該由法院個案決定，限于篇幅本文不再深入討論。接下來，分別介紹法院進行綜合權衡時應當考慮的具體因素，以及法院進行個案權衡的程序安排。
(一)綜合權衡的因素
參考法院在專利侵權案件中決定是否提供禁令救濟時所要考慮的各項因素，本文認為法院在商標權益沖突案件中應權衡的因素至少包括：注冊商標權人的使用情況、后來者實際取得的商譽、在后者的主觀過錯、誤導消費者的可能性等。這些因素中的每一項都很重要，但任何一項單獨都不是決定性的。
1.注冊商標權人使用注冊商標的情況
注冊商標權人是否實質性使用爭議注冊商標，應該是法院權衡的一項重要因素。顯然如果商標權人沒有使用，利益的天平將向在后使用者一邊傾斜，法院因此在保護后來者的善意投資方面有較大的裁量空間。
如果商標權人已經實質性地使用注冊商標并建立起相當的市場聲譽，則法院在進行利益權衡時，應當明顯偏向在先的商標注冊人。其中道理如下：
首先，法院應當最大限度地維護先注冊原則給予注冊商標權人的正常預期，即商標一旦獲準注冊就獲得商標專用權，自己實質而持續的商業利用不會被后來者打斷。否則，注冊商標權人對產權制度的信心就會被過度削弱，會因為要擔心后來者居上而不敢合理投入。
其次，在注冊商標權人已經獲得實質性市場聲譽的情況下，法院干預的社會成本就急劇增加。這時法院必須準確評估在先注冊商標的市場價值與后來者的可能損害的大小，而這并非易事。同時，如何規范二者后續的市場共存行為也有相當難度。因此，在注冊商標權人已經實質性投資的情況下，法院應更多押寶商標權人一邊，盡量避免做出干預注冊商標專用權的決定。
不過，本文并不認為，只要注冊商標權人實質性使用注冊商標后，法院就一定不能干預。在極端情況下，評估注冊商標價值的困難可能已經被克服，法院依然可能做出偏向在后使用者的決定。比如，在iPad商標案的情形下，相關主體實際上已經通過談判確定了爭議商標的市場價值，法院可以直接參考該未被履行的合同所確定的價款，從而避免獨立評估該商標對于注冊商標權人的真實價值。在該案中，如果窮盡所有的法律途徑(比如，隱名代理、揭開公司面紗等)依然無法為善意的后來者提供必要的保護，則法院可以考慮權衡雙方的利益大小，給予在先商標權人適當補償，然后限制甚至剝奪該在先注冊商標權。當然，這里假定立法者已經接受本文所建議的救濟措施，而不是在現有法律框架下討論此案的解決之道。
2.后來者實際取得的商譽
后來者取得獨立而實質性的商譽是法院考慮此類“衡平”救濟的基本入門條件。在先注冊原則處于支配地位的背景下，只有在后來者處于被挾持狀態的利益足夠重大時，才有法院干預的正當性。如果后來者的利益不夠重大，犧牲商標注冊制度的確定性來保護該利益是不合理的制度選擇。在實際操作層面上，也只有在后者作出實質性投入，建立實質性商譽時，他才可能讓法院毫不懷疑限制或剝奪注冊商標權有堅實的事實基礎。
在注冊商標人自己也實際使用了注冊商標的情況下，法院對后來者商譽大小的要求也會水漲船高。因為法院只有在非常確信在后者所遭受的損失遠遠超過注冊商標權人的利益時候，才有信心犧牲制度確定性來實現個案的正義。
3.后來者的主觀過錯
在傳統財產法上，法院在處理權益沖突時，也會考慮后來者的主觀過錯。如果在后來者因自身過錯而被挾持，法院提供救濟的可行性就會下降。否則，這一救濟會鼓勵后來者的不謹慎甚至投機行為，過度損害在先權利人的利益。
不過，如果總是賦予過錯因素決定性的作用，或者一票否決，也不是十分合理。實踐中，后來者可能會有一定程度的疏忽，比如，沒有認真調查在先權利存在的事實而陷入被挾持狀態。但是，在后者的疏忽(過錯)有可能很小，而停止侵權將使其遭受與過錯不相稱的巨大損失。如果法院不加以干預，后來者實際上會因為小小的疏忽而受到過度懲罰。因此，后來者過錯是法院權衡的一個非常重要因素，但并不應該總是決定性的因素。
在實際操作層面，判斷在后者是否存在過錯，是比較困難的問題。由于在先權利處于公示狀態，法院可以推定被挾持的后來者存在一定的過錯，然后由后來者舉證推翻這一推定。即，在后者需要提供證據證明，他在使用爭議商標時，有合理理由相信自己的行為不侵害在先的注冊商標權。比如，后來者可以證明：在自己使用爭議商標時相關注冊商標或商標申請尚未公示，自己委托稱職的律師或其他專業人士進行過商標檢索和分析的證據，自己的商標與在先商標有一定差別導致難以判斷該商標是否與在先注冊商標近似等。
4.消費者的利益保護
法院在考慮是否要求后來者停止使用爭議商標時，應當在一定程度上考慮消費者利益受損的可能性及程度。如果雙方都已經實際使用或做出實質性投入，在完全相同市場上引發消費者混淆的可能性較大，則法院更有可能禁止后來者的使用。相反，如果只有后來者一方使用，或者二者所處的細分市場并不相同，則幾乎沒有消費者混淆。這時，許可在后者繼續使用相關商標并不會對消費者利益構成損害，則法院責令其停止使用的必要性就相對較低。微信商標案就是一例。由于網絡效應的存在，網絡即時通訊服務是一個有著巨大準入門檻的行業。“微信”商標注冊的申請人不太可能在相同的市場上提供與騰訊公司服務直接競爭的即時通訊服務。法院許可騰訊公司繼續使用該商標用于指示自己的服務來源，對消費者利益的負面影響微乎其微。相反，如果法院禁止騰訊公司繼續使用，倒是會對相關公眾帶來不便。比如，無數公共網絡平臺甚至連地鐵站臺廣告上的微信標志都需要更改，會產生相當的社會成本。這實際上也應該是微信案一審法院認為在先注冊人獲得注冊會有“不良影響”的原因。(41)從這一角度看，微信案一審判決對于公共利益或不良影響的分析，并不像很多批判意見想象的那樣離譜。
在先注冊者在訴爭時沒有使用爭議商標，并不意味著他將來不會使用。當注冊者和后來者在完全相同的市場上共存并有可能造成消費者混淆時，法院進行權衡時，可能會做出非此即彼的選擇——只讓一方使用該商標，從而避免讓二者在將來相同的細分市場上進行沒完沒了的拉鋸戰。如果法院認為有必要剝奪在先注冊商標權，則后來者應給予合理補償；如果法院認為剝奪任意一方的使用權都不合理，則可以考慮責令雙方附帶使用一些區別性的標志，以消除或減少市場混淆。
(二)消除挾持的程序途徑
以上從理論上分析了法院在商標挾持案件中應綜合考慮的各項因素，接下來本文進一步討論，商標法的立法者應該設計何種程序使得法院有機會向后來者提供必要的救濟？
目前，最為成熟的途徑是在注冊商標權人提出的侵權訴訟中，法院拒絕支持權利人提出的責令后來者停止使用爭議商標的訴訟請求，即拒絕提供禁令救濟。依據現有的商標法，“注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”(42)換言之，在商標挾持案件中，如果在先注冊商標權人沒有使用該商標，法院可以拒絕其損害賠償請求。在此基礎上，立法者可以讓法院有權拒絕責令后來者停止使用爭議商標。這樣，雙方事實上進入共存狀態。如前所述，必要時，法院可以為雙方繼續使用爭議商標設置一定的限制以避免可能的混淆，比如特定的產品、特定的地域、特定的使用方式等。如果雙方均不滿意這一結果，可以通過自主談判而結束這一共存局面。
在侵權訴訟中，法院其實還有另外一項被人忽視的選擇，即責令善意的后來者停止使用訴爭商標，同時要求因此受益的商標權人給予合理補償。這在商標權人自己使用商標，而后來者實質性投入被挾持的情形下，有一定的正當性。在美國侵權法上，就有過法院責令侵權方水泥廠搬遷，但地產商負擔搬遷成本的例子。(43)將此類救濟措施應用到商標挾持案件中，有邏輯上的一致性。
在商標權人發起的侵權訴訟中，后來者只能被動地請求法院解決后來者是否可以繼續使用相關商標或是否可以獲得合理補償的問題，卻不能主動解決商標權最終歸屬的問題。在現有商標法框架下，商標異議程序或商標宣告無效程序均沒有提供在后使用者與在先注冊的商標權人爭奪注冊商標所有權或注冊商標申請權的可能性。(44)因此，本文建議，將來的立法者可以參考物權法的添附(加工)制度，許可善意的后來者在滿足一系列苛刻條件的情況下，與在先權利人爭奪注冊商標的所有權，同時對在先注冊者給予合理補償，比如申請的費用、商標標識本身的合理價值等。有了此類制度安排之后，現在的微信案，可能更容易解決。法院不必像現在這樣在商標行政爭議中過度扭曲商標法上的“不良影響”條款，引發無謂的爭議。
顯然，這一建議在現階段顯得有些激進，社會短期內可能難以適應。在實驗階段，立法者可以將它的適用范圍限制在很窄的范圍內，要求后來者證明自己的使用行為滿足一系列苛刻條件，比如，在先注冊者并未使用商標，后來者在爭議商標上建立起廣泛影響力，后來者沒有過錯，不剝奪在先注冊者商標將造成消費者混淆等。
(三)“弱肉強食”的風險評估
在商標法上引入在先注冊商標權的限制和剝奪制度以應對商標挾持，在很多學者看來，可能會導致“弱肉強食”的叢林規則在商標領域泛濫，使得全體注冊商標權人失去產權保護意義上的安全感。
學者們關于弱肉強食的擔心應該更多地是一種想象，沒有理論與現實基礎。首先，如我們所知，世界諸多國家的物權法上的添附(加工)制度許可后來者剝奪在先的所有權，已經存續了數百年甚至更久，并沒有泛濫成災，以至于威脅到公眾對財產權保護的信心。很難理解，在商標法上引入類似制度，就會成為問題。
其次，擬議中的注冊商標限制和剝奪制度的苛刻的適用條件，會讓在后的惡意使用者望而卻步。后來者在投入巨資推廣爭議商標時，不知道法院將來會不會認定自己的使用行為構成惡意使用，不知道法院會以何種方式支持自己限制或剝奪在先注冊商標的主張，也不知道法院究竟會判決自己支付多少合理費用。這可謂“一問三不知”。面對如此黯淡的前景，后來者會無視他人在先注冊商標，將自己巨額投資的命運交給將來的法官？可能性微乎其微。
最后，在類似的商標爭議的司法實踐中，法院其實已經變相地在保護在后使用者的利益，并沒有引發過度的社會爭議。在一些商標侵權案件中，原被告雙方由于現實的或歷史的各種原因，都有實質性的投入并積累起可觀的商譽，這時候法院可能覺得判決任意一方退出，結果都是不合理的。于是，很多法院出人意料地容忍雙方繼續使用相同或近似標志，從而變相地實現了對后來者巨額投資的保護。(45)這里說“出人意料”，是因為普通公眾實際上很難相信訴爭各方對爭議商標的使用不會在相關消費者中引發混淆。擬議中的制度，除了在極端情況下剝奪注冊商標所有權外，與現有法院變相實施的策略相差不大，很難相信前者會在注冊商標人中間引發本質不同的反應。
綜合上面分析，商標挾持背景下的在先注冊商標權的限制和剝奪，注定只是商標領域的例外事件。擬議中的制度更多的是法院在例外案件中救濟善意投資人、實現個案正義的工具，而不會演變成惡意的后來者侵占他人注冊商標的幫兇。這一工具的存在，對于那些為數不多但危害不小的專業商標搶注者而言，有一定的震懾作用，從而多少提高商標制度的運行效率。
商標法上先注冊與先使用的協調，是一個非常重要而且困難的問題。世界各國給出的答案至今依然五花八門，而且還在不斷被修正。中國的立法者在選擇先注冊原則之后，并沒有針對這一原則可能的負面影響采取周全的應對措施。iPad商標爭議和微信商標案剛好揭示了中國商標法這一方面的制度缺失，為我們深入反思商標制度的改革提供了絕好的機會。立法者應該參考物權法或專利法等領域應對在先財產權與在后投資利益沖突的法律規則，在商標法領域建立相應的善意后來者投資利益保護機制，恢復商標權保護的制度彈性，許可法院在個案中限制甚至剝奪注冊在先的商標權，以實現個案正義并提高商標法的制度效率。（來源：：《知識產權》(京)2015年第20154期第35-44頁 作者：崔國斌 清華大學法學院副教授）
①參見創博亞太科技(山東)有限公司訴商標評審委員會，北京知識產權法院(2014)京知行初字第67號。
②參見周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，知產力，http://www.zhichanli.com/article/6029，最后訪問時間：2015年4月20日；鄧宏光：《在先申請的“微信”商標為何具有不良影響》，知產力，http://www.zhichanli.com/article/6910，最后訪問時間：2015年4月20日。
③《商標法》第31條：“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”
④《商標法》第13條、第32條；《反不正當競爭法》第5條。
⑤《商標法》第59條第3款。
⑥杜穎著：《商標法》第2版，北京大學出版社2014年版，第72頁。
⑦孔祥俊著：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第46頁。
⑧同注釋⑦。
⑨《商標法》第57條。
⑩系統論述，可以參考Stewart E.Sterk,Property Rules,Liability Rules,and Uncertainty About Property Rights,106 Mich.L.Rev.1285(2008).
(11)在微信案中，“創博亞太公司于2010年11月12日向商標局提出被異議商標的注冊申請，2011年8月27日，被異議商標經商標局初步審定公告”，前后相差8-9個月。參見創博亞太科技(山東)有限公司訴商標評審委員會，北京知識產權法院(2014)京知行初字第67號。盡管實際上代理機構可以更早的獲知為初審公告的在先申請，但法律意義上的初審公告要晚很多。”
(12)駱福林：《論商標權人與商標價值創造者的利益關系——由蘋果公司與深圳唯冠公司iPAD商標權案引發的思考》，載《知識產權》2012年第10期，第65頁。
(13)同注釋(12)。
(14)高驥遠：《尋找“下一個微信”：飛信、米聊還是LINE？》，2013年4月12日，http://www.newhua.com/2013/0412/209408.shtml。最后訪問日期：2015年4月21日。
(15)創博亞太科技(山東)有限公司訴商標評審委員會北京知識產權法院行政判決書(2014)京知行初字第67號。
(16)任重遠、董葆霖：《馳名商標制度已被異化》，財新網，2013年7月9日，http://special.caixin.com/2013-07-09/100553335.html.
(17)《商標法》第49條。
(18)王利明：《試論添附與侵權責任制度的相互關系——兼論〈物權法〉中添附制度的確立》，載《法學雜志》2005年第3期，第12頁。
(19)王澤鑒著：《民法物權通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第295-306頁。
(20)王利明：《試論添附與侵權責任制度的相互關系——兼論〈物權法〉中添附制度的確立》，載《法學雜志》2005年第3期，第16頁。
(21)王澤鑒著：《民法物權通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第304頁。
(22)參見臺灣地區“民法”第814條；《歐洲示范民法典草案》第Ⅷ-5：201條。
(23)同注釋(20)。
(24)歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組編著：《歐洲司法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案第八卷物的所有權的取得與喪失》，朱文龍、姜海峰、張珵譯，法律出版社2014年版，第659頁。
(25)Whalen v.Union Bag & Paper Co.,208 N.Y.1(1913).
(26)Boomer v.Atlantic Cement Co.,Inc.,26 N.Y.2d 219,225(1972).
(27)Boomer v.Atlantic Cement Co.,Inc.,340 N.Y.S.2d 97(1972).
(28)Boomer v.Atlantic Cement Co.,Inc.,26 N.Y.2d 219,227(1972).
(29)eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388,391(2006).
(30)eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388,392(2006).
(31)Salinger v.Colting,607 F.3d 68,77(2010).
(32)吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論〈知識產權協議〉第45條規定之實質精神》，載《法商研究》2001年第5期，第3-11頁。
(33)珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴深圳市機場股份有限公司，(2004)深中法民三初字第587號。
(34)珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司等，(2004)穗中法民三知初字第581號。
(35)武漢晶源環境工程有限公司訴日本富士化水工業株式會社，最高法院(2008)民三終字第8號。最高法院指出：“鑒于本案煙氣脫硫系統已被安裝在華陽公司的發電廠并已實際投入運行，若責令其停止行為，則會直接對當地的社會公眾利益產生重大影響，故原審判決在充分考慮權利人利益與社會公眾利益的前提下，未支持晶源公司關于責令停止行為的訴訟請求，而是判令華陽公司按實際使用年限向晶源公司支付每臺機組每年人民幣24萬元至本案專利權期限屆滿為止，并無不妥。”
(36)裴立、劉薔訴山東景陽崗酒廠，北京一中院(1997)一中知終字第14號。
(37)劉春田：《“在先權利”與工業產權》，載《中華商標》1997年第4期，第13頁。
(38)馮雛音訴江蘇三毛集團，上海高院(1997)滬高民終(知)字第48號。
(39)張廣良著：《知識產權實務及案例探析》，法律出版社1999年版，第179頁。
(40)陳喆(瓊瑤)訴余征(于正)案，北京市三中院(2014)三中民初字第07916號。
(41)創博亞太科技(山東)有限公司訴商標評審委員會北京知識產權法院行政判決書(2014)京知行初字第67號。
(42)《專利法》第64條第1款。
(43)Spur Industries,Inc.v.Del E.Webb Development Co.,108 Ariz.178(1972).
(44)商標異議和無效宣告的理由參見《商標法》第33條、第4條。
(45)比如，蘇州稻香村食品工業有限公司和北京稻香村食品有限公司對“稻香村“文字的使用，法國、新加坡和國內眾多公司對鱷魚圖案的使用。如果不從商標挾持的角度看，則很難理解為什么法院不擔心這些商標在市場上使用會引發消費者混淆。有關背景介紹可以參考蘇州稻香村食品工業有限公司訴商標評審委員會，最高人民法院(2014)知行字第85號；(法國)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)訴(新加坡)鱷魚國際機構私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD)等，最高人民法院(2009)民三終字第3號。這里并不質疑這些判決的合理性，而是利用它們來說明直接引入商標挾持制度的合理性。
