【內容提要】 從最高人民法院對拉科斯特公司訴鱷魚國際公司商標侵權案作出的判決可以看出,在我國商標侵權行為的認定標準為混淆,在混淆的認定上商標近似雖然具有舉足輕重的地位,但訴爭商標的形成歷史和發展歷程、被訴標識的使用環境和狀態、被告的主觀意圖、訴爭標識在國內外市場上的共存和使用情況等也是需要考慮的因素。最高人民法院根據個案的特點,靈活、綜合地判定混淆,這對于公平合理地認定商標侵權行為具有重要意義。該案對我國商標法引入混淆理論和有限度地承認商標共存協議亦有所啟示。
【關鍵詞】商標共存 商標侵權 混淆可能性
市場經濟的迅速發展使得各市場主體對商標權的爭奪日趨激烈，而各級法院每年審理的商標侵權案件的數量也愈來愈多。但是，由于商標權認定方面的知識較為專業，使得許多案件在中級人民法院的審理并不能令人滿意，對于這一情況，最高人民法院也先后出臺了一系列司法解釋，同時對于某些典型案件，例如“鱷魚”案，經過最高人民法院審理才得以終結。在現實中，案件的復雜性以及相關法律的不完善使得很多法院在案件審理中難以認定商標共存和商標侵權，對于這一問題，筆者作以下梳理。
首先應當明確的是，何為商標共存？WTO給出的定義是：不同的市場主體使用相同或近似的商標從事商品銷售或服務而不必然影響各自商業活動的情形。從這一定義看，WTO對于商標共存的界定是以不同于其他商業主體的商場消費群體作為標準[1]。筆者以為,此種界定的外延過于寬泛。商標共存作為一種客觀事實,可以包容所有的相同或近似商標同時存在的情形,無論是合法商標之間的共存,還是非法商標之間的共存。但是作為構建商標法律制度的基本概念,商標共存不應包括違法商標的共存。即市場主體應當符合合法性，不合法的主體因自身存在的違法性和對市場秩序產生的不良影響是應當被阻隔在市場之外的。對于商標侵權這一行為，商標侵權是指：行為人未經商標權人許可，在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，或者其他干涉、妨礙商標權人使用其注冊商標，損害商標權人合法權益的其他行為。侵權人通常需承擔停止侵權的責任，明知或應知是侵權的行為人還要承擔賠償的責任。情節嚴重的，還要承擔刑事責任。有學者認為，侵犯注冊商標專用權行為又稱商標侵權行為，是指一切損害他人注冊商標權益的行為。判斷一個行為是否構成侵犯注冊商標專用權，主要看是否具備四個要件：一是損害事實的客觀存在；二是行為的違法性；三是損害事實是違法行為造成的；四是行為的故意或過失。上述四個要件同時具備時，即構成商標侵權行為。 我國《商標法》第五十二條： 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。就第一款而言，這一款中的“使用與其注冊商標相同或近似的商標”使得許多商標注冊人認為，在發現其他商品的名稱、包裝或者圖案與自己所有的商標構成近似時就可以向法院起訴并要求對方承擔法律責任的錯誤想法。那么，如何認定商標侵權和商標共存呢？
原告（法國）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）（簡稱“拉科斯特公司”）創辦于1933年，同年在法國注冊“鱷魚圖形”商標，其產品主要在歐洲銷售。1980年，拉科斯特公司在我國大陸地區注冊了“鱷魚圖形”商標，隨后其產品正式進入我國。三個商標均為拉科斯特公司在中國的注冊商標，也是本案中原告起訴被告的權利依據。被告（新加坡）鱷魚國際機構私人有限公司（簡稱“鱷魚國際公司”）于1949年在新加坡申請注冊了“crocodile+鱷魚圖形”商標，其產品于1994年進入我國市場。由于原被告的商標均含有近似的鱷魚圖形，雙方曾在多個國家和地區多次發生糾紛。1973年雙方在日本大阪高等法院達成同意對方近似商標注冊的和解協議。1983年6月17日，雙方又簽訂商標共存協議，意圖在于使雙方的商標在我國臺灣地區、新加坡、印度尼西亞、馬來西亞、文萊共存不致混淆。
在我國大陸地區，先商標權人拉科斯特公司曾多次就鱷魚國際公司的商標注冊提出異議和撤銷申請，2007年12月14日北京市高級人民法院作出行政終審判決，對鱷魚國際公司申請的“CARTELO及圖”商標（即圖5所示標識）予以核準注冊。但早在2000年5月11日，拉科斯特公司就向北京市高院提起商標侵權民事訴訟，稱其就“鱷魚圖形”商標享有專用權，鱷魚國際公司在中國的多家店面招牌上印有鱷魚圖形，銷售標有“鱷魚圖形”商標的服裝產品，被告使用的“鱷魚圖形”商標與其公司的“鱷魚圖形”注冊商標構成相同商品上的近似商標，侵犯了其注冊商標專用權，其要求被告停止侵害、賠償損失、消除影響。一審法院判決時，北京市高院認為：北京市高級人民法院（2007）高行終字第178、277號行政判決書已確認，被告的“CARTELO及圖”商標與原告的“鱷魚圖形”、“鱷魚圖形+LACOSTE”商標之間不會產生混淆和誤認，本案被訴侵權產品在實際銷售時其外包裝及產品吊牌上均使用的“CARTELO及圖”商標，與拉科斯特公司主張權利的注冊商標不會造成消費者的混淆和誤認，未侵犯拉科斯特公司的注冊商標專用權。對于鱷魚國際公司在被訴侵權產品上單獨使用“鱷魚圖形”的行為，根據整體比對、綜合判斷的原則，拉科斯特公司與鱷魚國際公司的系列商標標識作為整體，二者之間已經形成了顯著性的區別特征，亦不侵犯拉科斯特公司的注冊商標專用權。綜上，一審法院2008年12月判決駁回拉科斯特公司的訴訟請求[2]。二審法院判決時，最高人民法院認為，就本案訴爭商標具體情況而言，在認定其是否近似時，僅僅比對標識本身的近似性是不夠的，還必須綜合考量鱷魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現狀等因素，結合相關市場實際，進行公平合理的判斷。
首先，鱷魚國際公司進入中國市場后主要是對其已有商標的沿用，且在實際使用中也有意區分訴爭標識，其主觀上并無利用拉科斯特公司的品牌聲譽，造成消費者混淆、誤認之故意。其次，從相關國際市場看，雙方訴爭標識在亞洲部分國家和地區已經長期形成共存和使用的國際市場格局。再次，從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內已擁有各自的相關公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區別的標識。綜合考慮以上因素，應當認為被訴標識與拉科斯特公司的注冊商標相比雖有近似之處，但相關公眾已在客觀上將兩公司訴爭標識區別開來，其共存不足以使相關公眾對其商品的來源產生混淆，不足以對拉科斯特公司的注冊商標造成損害。在本案判決中，最高人民法院反復強調，商標構成要素上的近似并不必然造成混淆，應根據案情綜合各種因素認定是否構成混淆。最高人民法院將混淆作為商標侵權判定標準的觀點躍然紙上。
我國商標卻僅僅規定商品相同或類似加商標相同或近似即構成侵權。《商標糾紛解釋》引入了混淆的要求，在一定程度上彌補了商標法的不足，但問題仍然存在：首先，混淆與近似的邏輯關系倒置。在商標法理論上，混淆是認定商標侵權行為的根本標準，商標近似是認定混淆的重要因素；而《商標糾紛解釋》卻將混淆作為認定商標近似的因素。其次，商標侵權判定混亂。依據現行商標法，商標侵權行為的認定必須在商品類別和商標兩個層面進行認定，《商標糾紛解釋》進而要求在這兩個層面都必須考慮混淆，即商品的類似是指混淆性類似，商標的近似是指混淆性近似。由此，我國商標侵權判定出現兩個混淆，這兩個混淆之間的聯系和區別何在？這兩個混淆在認定上有何不同？這都是難以回答的問題。實際上，商標侵權行為僅僅要求一個混淆，即商品來源或聯系上的混淆?！渡虡思m紛解釋》中規定的商標近似性混淆已經滿足了認定商標侵權的所有要求，這也是為何本案中一、二審法院均只字未提原被告商標類別的原因所在。再次，將近似解釋為混淆性近似容易導致法律理解上的失誤。按照我國現行的商標法及商標法解釋，有兩種意義上的“近似”，一是商標構成要素的近似，二是混淆性近似。在漢語中，近似的含義本就為前者。這就造成在一些審判中，法院將認定商標侵權所要求的混淆性近似誤認為僅僅是商標構成要素上的近似。因此，在我國《商標法》修訂時應明確將混淆作為商標侵權認定的根本標準，將商品類別的相同和近似、商標的相同或近似作為認定混淆的基本要素。那么，什么是商標侵權與商標共存的判定標準？
筆者認為，WTO關于商標共存的定義提供了一個標準：不影響各自商業活動。從這一標準引申出的是，在商品經濟中，雙方當事人即使商標可能相似，但只要未給對方的消費群體造成誤認，從而影響對方的商業活動，對于這種近似的商標，法律是允許其存在的。比如“阿迪王”與“阿迪達斯”，這兩種商標雖然在英文拼寫有相似之處，但由于兩者的受眾不同且不會使消費者造成誤認。因此，“阿迪王”被允許存在并銷售。但需要指出的是，WTO提出的這一比準過于寬泛，并不明確且造成無法實際操作，這樣就有必要進一步對此加以細化[3]。從不影響各自商業活動這一根本理念出發，可以分析出一個標準來區分商標共存和商標侵權—混淆可能性。商標所有人之所以著力創造出商標并獲得商標權，就在于所創造的商標存在與其他已存商標的可辨別的區分性和新穎性。這一區分促使許多商標權著力打造自己的品牌從而獲得更豐厚的利益，而法律也通過規定來防止有些近似商標搭便車的情況。筆者認為，混淆可能性的判別方式主要包括以下幾點：1、公眾實際感受性，應當結合相關公眾實際感受商標的方式以及商標使用的具體情況以及其對相關公眾的影響進行比較。在實際操作中，如果其他近似商標足以造成普通民眾的誤認，那么該商標即構成商標侵權，例如在某些案件中，有些廠商將大白兔寫成大白太，這顯然會使普通消費者在不仔細辨認的情況下造成錯誤購買。2、商標整體印象。商標產生的整體印象一般具有決定意義，法院在區分商標侵權與商標共存的時候，對商標不應當對各個部分單獨進行比較，因為相關公眾實際上不可能單獨識別和記憶。3、顯著性標準。需要明確的是，一般而言商標的整體印象是由該商標的顯著部分決定的，在認定某一商標對其他商標構成侵權時，必須把握顯著性這一最基本辨別方式，例如，如果兩種商標的團不同，但顏色搭配相同，在這種情況下，是不能認定這一商標構成侵權的。因為，在多數商標中，外形輪廓是改商標區別于其他商標罪顯著的方面，那么即使顏色搭配相同，也不會造成消費者的誤認[4]。因此，在判斷商標共存與商標侵權上，必須綜合考慮上述三個方面。當相同或近似商標同時存在時,如果一方出于惡意,不正當地利用他人的商標或對他人造成損害時,法院會將其認定為侵權,從而禁止其使用。此時,相同或近似商標的共同使用就不能納入到商標共存制度之中。此外,在采注冊制度的國家,當注冊商標與未注冊商標因近似而發生沖突與糾紛時,法律通常會保護注冊商標而對未注冊商標加以否定,甚至禁止使用,此種情形也不應納入到商標共存制度中。但是也有例外。在承認商標先用權的國家,具有一定知名度的未注冊商標可以對抗注冊商標,此時的未注冊商標可得到法律有限的保護。商標共存中的商標應當是合法使用的商標,而對于具有違法性的商標,不應將其列入到商標共存之中,違法商標的使用應由商標侵權制度進行規制。在對商標共存進行界定時,應對事實上的商標共存與法律上的商標共存加以區分。將商標共存中的相同或近似商標界定為合法的商標,才有助于我們構建商標共存制度,進而有益于商標制度的完善。筆者認為,商標共存是指不同的市場主體在符合法律規定的情況下,對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形。將商標共存限定為合法商標之間的共存,對于合理分配商標共存制度與商標侵權制度之間的適用范圍,厘清商標共存與商標侵權之間的“模糊地帶”均不無意義。在世界上很多國家都和諧共存的兩個鱷魚商標，緣何在我國形成曠日持久的商標戰？這是值得思考的問題。拉科斯特公司在上訴狀中一語道破了天機——“中國法律不承認商標共存（協議）”。而在國際上，商標共存協議已經成為有效預防和解決商標糾紛的重要途徑。如著名的美國蘋果公司早在1991年就與Apple音樂唱片公司就兩者近似的蘋果商標達成了商標共存協議，該商標共存協議的效力在之后的訴訟中得到法院的支持。商標權是私權，法院應認可商標權人對各自近似商標所達成的商標共存協議的效力，只要該協議不違背法律的強制性規定且不損害消費者利益和公共利益[5]。綜上所述，由于自身存在的專業性強和復雜性特點，使得商標共存與商標侵權在認定方面存在諸多困難，這就需要在實務中進行摸索以及法律對此加以具體規定。
注釋：
【1】吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年3月第2版第444頁。
【2】薛潔：《商標共存制度初探》，載《電子知識產權》2010年第2期。
【3】陳武：《論近似商標共存制度》，載《知識產權》2008年第6期。
【4】李玉香：《構建我國商標共存制度的法律思考》，載《知識產權》2012年第3期。
【5】黃淳、李震：《商標共存的合目的性—從“鱷魚”案談起》，載《中國發展觀察》2012年第5期。
（作者單位：安徽省天長市人民法院）
