新聞來源: 人民法院報 作者: 鄧宏光
商標授權確權程序中的公共利益與不良影響
西南政法大學知識產權學院教授、博士生導師 鄧宏光
編者按：日前，一起因“微信”文字商標注冊引發的商標案一審落槌，引起廣泛關注和激烈論辯。其中爭論最為激烈的兩個問題是：八億“微信”軟件用戶的利益，是否構成商標法上的公共利益？在先申請注冊的“微信”商標，是否因為在后使用的八億“微信”軟件用戶而可能“具有不良影響”？作者對此作了深入分析。
2010年11月12日，創博亞太（山東）科技有限公司（以下簡稱創博亞太公司）申請注冊第8840949號“微信”商標，指定使用在第38類“信息傳送、電話業務”等服務上。在法定異議期內，自然人張某以該商標注冊申請違反商標法第十條第一款第（八）項的規定，“具有其他不良影響”為由，向商標局提出異議。2013年3月19日，商標局以被異議人申請注冊“微信”商標容易使消費者產生誤認，并導致不良的社會影響為由，裁定被異議商標不予核準注冊。這一裁定之后在商評委的復審和北京知識產權法院的一審中均獲得維持。
一、相關公眾利益是否屬于公共利益
在“微信”案中，一審法院認為，“商標注冊核準與否還應當考慮公共利益和已經形成的穩定市場秩序”，“廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知”，“龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本”，因此，“選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性”。該判決的潛在邏輯，是將用戶的認知等視作商標法上的公共利益。
反對者的理由主要有以下幾點：一是認為社會公眾的穩定認知，并非商標法意義上的公共利益。有觀點認為，“微信”案一審判決所認為的“公共利益”，是公眾對微信商標與騰訊服務之間聯系的認知，破壞這種指示關系直接損害到的是商標權人這一特定主體的利益，對公眾利益并沒有實質性影響。有學者還從理論層面分析認為，社會公眾普遍將“微信”與騰訊相聯系，是“社會公眾的穩定認知利益”，但“穩定認知利益”不是商標法體系承認的公共利益。二是認為騰訊“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞。另外，從公眾角度來說，即使微信改名，稍加留意便可區分，也不會影響任何使用，也沒有覺得自己的利益受到侵害。
對此，筆者贊同“微信”案中有關“公共利益”和“公共秩序”的觀點。商標法一方面要考慮相關主體的利益分配，另一方面要考量市場秩序。從利益和秩序兩個維度看，“微信”案的公共利益觀都是成立的。
首先，商標的標識功能和社會屬性，決定了消費者應當成為商標法中“隱形的上帝”，消費者所代表的利益應當成為公共利益。
生產經營者使用商標的目的，在于便于將自己提供的商品或服務，與其他人的商品或服務相區別開來。消費者用商標識別經營者的產品或服務，就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣，極大地減少了交流成本，節約了消費者的搜索成本，提高了市場效率。商標的交流功能，決定了消費者在商標法中的核心地位，決定了商標因消費者而變得有價值：標識能否成為商標取決于消費者是否將其視為識別商品來源的符號，商標價值的大小取決于消費者對商標的知悉程度和認同水平。因此，我國商標法第一條才將保障消費者的利益，放在了“生產、經營者的利益”之前。
就“微信”案而言，“微信”軟件有海量的使用群體，其利益與商標刑事案件起刑點所需的不特定的被侵害者的利益相比，顯然是有過之而無不及。另外，即時通訊軟件與傳統商品相比，它與用戶的利益聯系得更為緊密。這些特點決定了“微信”軟件的改名，將牽一發而動全身，直接影響到眾多不特定人的利益。因此，“微信”案反對者眼中的破壞“公眾對微信商標與騰訊服務之間聯系的認知”，僅僅“損害到的是商標權人這一特定主體的利益”，而“與公共利益無涉”之觀點，確有商榷必要。“騰訊‘微信’改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞”的觀點，也站不住腳。
其次，商標法對經濟秩序的追求，決定了商標實際使用形成的社會秩序應當得到關照。對于商標而言，申請注冊固然重要，實際使用才是王道。只有通過使用，商標才可能在現實生活中發揮區別商品來源的功能和作用。正因為如此，在他人注冊商標之前因商標實際使用所形成的經濟秩序和社會秩序，應當得到法律的保護。商標法第十三條規定未注冊馳名商標能夠獲得防止他人注冊并禁止使用的權利，第三十二條規定在先使用并有一定影響的商標使用人有權防止他人搶注，第五十九條規定先用權等等，都是這種理念的體現。對于注冊而未使用的商標，商標法一方面規定無正當理由連續三年不使用而撤銷（第四十九條），另一方面，前三年內未實際使用的注冊商標不能獲得賠償（第六十四條），這也從反面印證了商標法對商標實際使用的秩序予以足夠的關照。
我國的司法政策，也對商標實際使用形成的秩序，依法予以保護。最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》[法發（2011）18號]第十九條規定：“注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。”
就“微信”案而言，從涉案商標的申請日到公告日，相差9個月。在此期間，騰訊在不知情的情形下推出“微信”軟件。“微信”商標經過使用，擁有了龐大的用戶群，“微信”已經融入千家萬戶的工作、生活、學習、娛樂等各個方面，形成了穩定的市場秩序和經濟格局。社會公眾也對“微信”形成了穩定的認知關系。司法對“微信”經過使用而形成的秩序之肯定，不僅僅是基于對騰訊實際投入的考慮，更是基于對這種秩序所形成的大量社會關系的考量。如果不顧現實生活的客觀情況，將已經形成的社會秩序，尤其是善意情形下所形成的社會秩序強行破壞，不僅社會經濟價值得不償失，而且不能為社會公眾所理解和接受。
二、“不良影響”條款與公共利益的關系
在“微信”案中，法院認為：“在這種市場實際情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。”因此，認為涉案商標“具有其他不良影響”。
“微信”案承辦法官認為，他們之所以要適用“不良影響”條款，其理由主要有幾點：一是在沒有其他條款可以適用的情形下，可以充分發揮該條款適用的靈活性，以解決實際問題；二是現實生活千變萬化，法律規定入不敷出，該條款有必要根據實際情況作適當擴大解釋；三是最高人民法院在“李興發”商標案中認為，將“李興發”作為商標注冊在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關消費者將商品的品質特點與李興發本人或茅臺酒的生產工藝相聯系，從而誤導消費者，并造成不良影響；四是被異議商標申請注冊時的主觀狀態，不影響該商標是否具有不良影響；五是本案中，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。如果核準注冊被異議商標，不僅會使廣大消費者產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。
各方面對“微信”案適用“不良影響”條款的反駁，主要有幾個角度：一是認為商標法規定的“具有不良影響”的商標，是屬于任何人都不能“作為商標使用”的情形；二是認為“具有不良影響”僅僅限于標志或其構成要素本身，與標志的使用行為無關；三是認為從比較法角度看，認定公序良俗的檢驗僅僅限于標志本身。
筆者認為，只有從第十條立法本意以及如何實現該立法目的的角度進行分析，才可能探析“不良影響”條款之真諦，才可能理解“微信”案為何應當適用“不良影響”條款。
首先，“不良影響”條款作為第十條第一款的兜底項，其目的在于保護公共利益，應當與其他款項一樣，系對公共秩序和善良風俗的保護，是為維護社會不特定主體權益而設定。
其次，禁止將具有公共利益的標志作為商標使用，其原理在于防止相關公眾混淆。從《商標審查標準》對商標法第十條規定的理解看，商標法禁止將這些標志作為商標使用，是因為如果允許它們作為商標使用，將造成公眾誤認。
再者，標志不會自動產生不良影響，只有使用行為才會產生不良影響。從理論上來說，認定“不良影響”，不應當以標志或者標志的構成要素為考察對象。任何標志都是客體，是中立的，它們本身不可能“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”。法律規制的是行為，只有行為才可能讓一個標志產生危害結果。例如“梵凈山”作為我國著名的佛教圣地，雖然與宗教產生了必然的聯系，但“梵凈山”這個標志本身不會產生不良影響，然而，如果將它使用在按摩等服務商，可能會對宗教信仰、宗教感情造成傷害，從而造成不良社會影響。
因此，在審查判斷有關標志“是否構成具有其他不良影響”時，不應當以根本不可能產生不良影響的標志或標志的要素本身為標準，而應當考慮該標志使用在其指定使用的商品上，是否可能對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。
由于相關公眾已經將“微信”與騰訊推出的“微信”軟件形成了穩定的對應關系，騰訊使用“微信”不會導致相關公眾發生混淆誤認。如果核準該“微信”商標，創博亞太公司對該商標的使用，可能讓社會公眾誤以為是騰訊提供的微信，從而導致消費者發生混淆誤認，誤導社會公眾。這種情形，與商標法第十條第一款規定的第（二）項、第（三）項和第（四）項中因為誤導社會公眾而禁止作為商標使用沒有本質區別，與《商標審查標準》中所明確提出的因為“容易誤導公眾”而被認定為“具有其他不良影響”的典型情形并無二致。
如果導致消費者發生混淆誤認，從而侵害以消費者為代表的社會公共利益，那么，這種混淆性的商標注冊行為就應當被制止。因為“微信”已經通過廣泛使用而為廣大公眾所接受，以消費者為核心的相關公眾所代表的利益，是商標法中一種典型的公共利益，創博亞太公司對“微信”商標的注冊行為，不再是“僅損害特定民事權益”，而直接牽涉到廣大不特定人的公共利益。
