作者：楊明
實踐當中，有大量企業在商標申請階段即開始使用商標，申請中的商標一旦被駁回、被異議，申請人實際使用商標的情況，能否影響商標局、商標評審委員會和人民法院對商標近似的判斷？如果有影響，影響的標準如何把握？應該考慮哪些具體因素？筆者試圖通過幾則案例進行具體分析和討論。
淺議未注冊商標實際使用情況對商標近似判斷的影響
——從“五龍”、“濱河九糧液”商標異議復審行政訴訟案說起
案例1
陜西秦嶺蜂業有限公司（以下簡稱秦嶺峰業公司）于2005年11月在第33類“酒（飲料）”等商品上申請注冊“五龍”商標，經商標局審查該“五龍”商標于2008年6月初審公告。四川宜賓五糧液集團有限公司（以下簡稱五糧液公司）認為該“五龍”商標與其在先核準注冊的“五龍賓”商標構成相同類似商品上的近似商標，遂在法定期限內提出異議申請，商標局經審理后認為“五龍”與“五龍賓”商標不構成近似商標，對“五龍”商標予以核準注冊；五糧液公司不服商標局裁定向商標評審委員會（以下簡稱商評委）提出異議復審申請，商評委經審理后認為兩商標構成近似，對“五龍”商標不予核準注冊；秦嶺峰業公司不服商評委裁定向北京市第一中級人民法院（以下簡稱北京一中院）提起行政訴訟，北京一中院經審理后認為，“五龍賓”商標完整地包含了“五龍”商標，兩商標構成近似，因此維持了商評委的裁定；秦嶺峰業公司仍不服一審判決，向北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）提出上訴，在上訴中，秦嶺峰業公司向法院補充提供了“五龍”商標部分實際使用情況的證據，意在影響北京高院對商標近似的判斷。這些證據材料主要包括部分貨物名稱為蜂蜜酒的增值稅普通發票（未顯示五龍字樣）、蜂蜜酒包裝印刷發票（未顯示五龍字樣）、“五龍”蜂蜜酒被寶雞市中小企業協會評為協會企業優秀產品、被寶雞市酒水銷售行業協會推選為行業優質產品的榮譽證書、“五龍”蜂蜜酒的照片及貼牌實物等。
北京高院經審理后認為，雖然秦嶺峰業公司在異議復審及一審特別是二審程序中提交了被異議商標部分使用、宣傳方面證據，但由于相關證據或未顯示被異議商標、或無法確定其形成時間、或不足以證明其知名度，因此綜合考慮在案證據不足以證明被異議商標經過廣泛使用、宣傳，已經形成了穩定的市場消費群體，從而不會與引證商標造成混淆、誤認。最終北京高院認為“五龍”與“五龍賓”商標構成近似商標，維持了商評委裁定及一審判決。i
在上述案例中，秦嶺峰業公司有意識地在一審、二審中提交“五龍”商標實際使用的證據材料，目的在于證明被異議商標經過使用和宣傳，已形成穩定的市場消費群體，從而不會與引證商標混淆。通過二審法院的判決書闡述可以發現，法院是認可通過提供商標實際使用情況來影響商標近似判斷的。針對此于，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第1條有規定：“人民法院在審理商標授權確權行政案件時，……對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。”但秦嶺峰業公司提供的證據最終卻未得到二審法院的采納，到底怎樣的實際使用證據材料才能直接影響到商標近似的判斷，我們再介紹一則案例后再來具體分析。
案例2
甘肅濱河食品工業(集團)有限責任公司（以下簡稱濱河食品公司）于2005年5月在第33類“酒(飲料)”等商品上申請注冊“濱河九糧液”商標，經商標局審查該“濱河九糧液”商標于2007年11月初審公告。四川宜賓五糧液集團有限公司（以下簡稱五糧液公司）因為該“濱河九糧液”商標與其在先核準注冊的“五糧液”商標構成相同類似商品上的近似商標，遂在法定期限內提出異議申請，商標局經審理后認為“濱河九糧液”與“五糧液”商標構成近似商標，對“濱河九糧液”商標不予核準注冊；濱河食品公司不服商標局裁定向商評委提出異議復審申請，商評委經審理后認為兩商標不構成近似，對“濱河九糧液”商標予以核準注冊；五糧液公司不服商評委裁定向北京一中院提起行政訴訟，北京一中院經審理后認為，被異議商標“濱河九糧液”中的“濱河”易被理解為“九糧液”的修飾，而“九糧液”與“五糧液”僅一字不同，且該區別的文字“九”與“五”均表示數字文字，相關公眾容易誤認為兩商標的商品提供者之間存在某種關聯，從而對商品的來源產生誤認，因此兩商標應當認定構成近似商標，遂撤銷了商評委的裁定；商評委和濱河食品公司均不服一審判決，向北京市高級人民法院提出上訴。在上訴中，濱河食品公司向北京高院補充提供了大量“濱河九糧液”商標實際使用情況的證據，意在影響北京高院對商標近似的判斷。其中包括“濱河九糧液”產品自2000-2012年所獲得榮譽的證據，“濱河九糧液”在2009年之后主要在甘肅省媒體上所作廣告宣傳證據，1998-2000年“九糧春”、“九糧液”等產品的銷售證據等，甘肅省名牌產品榮譽證書。
北京高院經審理后認為，濱河食品公司在被異議商標申請日前的1996年就開始使用“濱河九糧液”商標，并獲得一定的榮譽，同時近年來濱河食品公司使用“濱河九糧液”商標的商品在全國性的糖酒博覽會、交易會上展覽和交易，其使用地域也不限于甘肅省境內。“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群組的訴爭商標，應當尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成的，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定。注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。通常情況下，對尚未獲準注冊的商標，不應考慮其商標的使用及其所獲得的知名度情況，但是在特殊情況下可以對其實際使用、所獲得的知名度以及不會導致消費者混淆的事實予以考慮。”[ii]
與案例1過程相同的是，濱河食品公司同樣是在二審中提供了被異議商標實際使用的證據材料；與案例1結果不同的是，濱河食品公司提供的商標實際使用證據得到了二審法院的認可和采納，并最終影響了與引證商標近似度的判斷，改變了一審法院的判決結果。
結論與思考
筆者認為，通過上述兩則案例可以總結出以下觀點：
第一，北京高院認可未注冊商標實際使用情況能夠對商標近似判斷造成影響。
現實中，企業在商標未獲準注冊前開始實際使用該商標應屬常態，因此無論在駁回復審還是異議答辯程序中，提供商標申請人實際使用該商標的證據材料，就成為了商標申請人爭取該商標權利的常用方式。在實踐當中，經過實際使用并建立了一定市場聲譽和形成相關消費群體的商標，其與未實際使用的商標相比，確實與企業之間的聯系性、指向性更強，在這種情況下，如果單純從商標的外形、含義等方面判斷兩商標的近似程度，就可能會背離商標已經實現區分商品來源基本功能的事實。通過上述兩則案例也可以看出，北京高院是完全認可未注冊商標實際使用情況能夠影響商標近似判斷的，但法院在考慮實際使用情況對近似判斷的影響時，一般是以是否會“與引證商標混淆、誤認”作為判斷標準。
第二，商標實際使用情況需要達到“經過廣泛使用、宣傳，形成穩定的市場消費群體”，才可能不會造成混淆、誤認。
既然肯定了未注冊商標實際使用情況能夠影響商標的近似判斷，那我們再來看看如何提供實際使用證據才能實現這一目的。在上述案例1中，秦嶺峰業公司雖然提供了其“五龍”商標實際使用的證據材料，但這些證據材料最終未得到法院的采納，從法院的判決來看，原因在于無論其提供的銷售發票還是廣告發票，均未體現出被異議商標“五龍”，即使有部分產品實物照片體現了被異議商標，但又無法確認其形成時間，因此導致了法院認為其證據材料不足以證明被異議商標經過廣泛使用、宣傳，已經形成了穩定的市場消費群體，從而不會與引證商標造成混淆、誤認。而在上述案例2中，涉案人濱河食品公司提供了其“濱河九糧液”產品自2000-2012年所獲得的榮譽證據、“濱河九糧液”在甘肅省內各媒體和戶外廣告的宣傳證據、以及“濱河九糧液”產品在2012年在四川、貴州等地參加糖酒博覽會、交易會展覽的證據等。最終北京高院認為濱河食品公司在“1996年就開始使用‘濱河九糧液’商標，并獲得過一定的榮譽，使用被異議商標過程中也沒有證據顯示消費者存在與引證商標混淆誤認的情形，近期來濱河食品公司使用‘濱河九糧液’商標的商品在全國性的糖酒博覽會、交易會上展覽和交易，其使用地域也不限于甘肅省境內。綜合考慮引證商標的知名度和被異議商標的使用及知名度等因素，可以認定引證商標與被異議商標共同使用在相同商品上不會導致消費者的混淆誤認，不構成近似商標。”通過對比可以發現，濱河食品公司提供的商標使用證據持續時間更長、使用范圍更廣泛、知名度相對更高，其證據形式也相對更為合理。筆者認為，在評審案件及后續司法程序中提供商標實際使用證據，首先要考慮盡量能夠體現商標名稱的材料，比如能夠體現商標名稱的銷售合同及發票、廣告合同及發票；其次可以盡量收集能夠體現商標名稱的第三方評定、檢驗或者展示材料，比如榮譽證書、產品質檢報告、參展材料等。與此同時，在組織提供使用證據應圍繞通過使用所形成的市場實際為目的，在時間上形成持續性，以此形成較為完善的證據鏈。
上述案例充分體現了“商標包容性理論”的司法實踐，“商標包容性理論”的司法精神首現于2011年最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號）中，該意見的規定與北京高院在上述案例2中闡述的司法精神一致，即“相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。”筆者認為，“商標包容性理論”確實能夠使得有限的商標資源在合理的市場格局中發揮積極作用，并能夠進一步穩定市場經濟秩序、促進經濟社會的良性發展。
第三，未注冊商標實際使用情況是否應考慮商標申請人的主觀因素？
上述問題的答案無疑是肯定的，無論是北京高院對上述案例2的判決書，還是在上述最高院法發 〔2011〕18號意見中，都闡明了“認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定”。因此，未注冊商標權利人使用該商標的主觀狀態，應當是判斷商標近似重要的參考因素。其實，“采取包容性理論，首先應當以‘善意使用’為前提條件，也就是說在后商標確實不知道在先注冊商標的存在，主觀上不存在借用他人商譽、混淆誤導公眾的意圖，客觀上也不存在復制、模仿、翻譯他人注冊商標的行為。[iii]”如果不考慮主觀因素而一味認可實際使用情況已經形成穩定的市場，可能會使“商標包容性理論”成為鼓勵違法行為合法化的工具。其實在上述案例2中，涉案人濱河食品公司不但出品濱河九糧液系列產品，還同時出品濱河九糧春、濱河九糧神、濱河九糧醇等，而糧神、糧春、糧神、糧醇、糧王系列產品明顯是五糧液所獨創并通過長期的市場經營所形成的一種特殊品牌組合，這種品牌組合也已經為廣大消費者及相關公眾所熟知，而作為同行的濱河食品公司而言，對上述實際情況理應知曉，而且通過濱河食品公司的出品的部分產品來看，其實際中確實存在淡化“濱河”二字而突出“九糧液”、“九糧春”、“九糧醇”等標志的情況。因此筆者以為，濱海食品公司申請注冊濱河九糧液，濱河九糧春、濱河九糧神等商標以及推出相關產品的行為難言善意，在這種情況下適用“商標包容性理論”存在一定的不合理之處。總之，如果在案件中僅考慮實際使用情況并忽略申請人的綜合主觀因素，這種做法反倒不利于已經形成和穩定的市場秩序，而且與《商標法》的立法宗旨以及“商標包容性理論”的司法指導精神相背。
注釋：
i 北京市高級人民法院（2013）高行終字第1745號
[ii]北京市高級人民法院（2013）高行終字第1718號
[iii]《淺議商標領域的“包容性理論”》作者郭建廣，載于《中國工商報》2015年04月28日A07版。
