周新艷
2014年3月，筆者接受申請人“佛山市海天調味食品股份有限公司”（以下簡稱“申請人”）的委托，向香港知識產權署遞交了“”商標的注冊申請，指定在第30類的“醬油、調味品”等商品上。2014年4月，收到官方駁回通知，獲悉審查員引證在先商標“
”駁回了題述商標申請。引證商標自1988年10月26日，注冊在第30類“咖啡、茶和醋”等商品上。
對比兩商標，其漢字部分均為“海天”，使得兩商標的呼叫和含義完全相同。雖然兩商標的整體外觀尚有一定區別，但其主要區別在于引證商標增加了圖形，但該圖形與“海天”左右排列，且在商標中占比適中，因此并未能改變引證商標的顯著部分“海天”。另外，根據香港商標審查實踐，在判斷兩商標是否近似時，商標的發音是首要考量因素。對比商品，申請人主要申請的是“醬油、調味品”，而引證商標注冊了調味品中的“醋”，無論從商品的功能、用途、性質，還是從消費群體，銷售渠道等幾乎都完全相同，因此，商品本身高度類似。綜合前述分析來看，如果通過爭辯兩商標不構成近似商標，成功把握極小。
另外，鑒于引證商標已注冊多年，筆者嘗試從網站上了解該引證商標注冊人信息。經調查發現該引證商標所有人為一韓國企業，其商標在香港一直在使用，主要使用在“咖啡”和“茶”等商品上。因此，很難以連續三年不使用撤銷該引證商標。即使成功撤銷在“醋”商品上的注冊，但由于兩商標標識本身高度近似，也很難說服審查員接受被駁回的商標注冊申請。另外，根據香港的商標法規定，如果是通過撤銷的方式排除引證商標對申請中商標的阻礙，撤銷申請人需證明引證商標在被駁回商標申請日之前的三年連續不使用情形，該引證商標應自被駁回商標申請日之前被撤銷。否則，即使引證商標因商標注冊人不答辯或答辯時提交的使用證據不被認可而被撤銷的，但因引證商標無效的日期晚于被駁回商標的申請日，在駁回復審中，該復審決定仍將得以維持。證明引證商標在香港未使用，已經很難窮盡在所有香港地域未使用，而證明該商標在長達三年多的時間內一直未使用，更是不可能。在實踐中，審查員通常以未使用證據不夠充分，而對相關撤銷申請不予支持。因此，以撤銷引證商標的方式來克服該引證商標，在香港商標審查實踐可行性極小。
“海天——生活多美味”，耳熟能詳，無數個家庭主婦在走進超市購買“醬油”時，都會選擇“海天”。那引證商標所有人是否存在搶注、攀附申請人商譽的可能？如果的確如此，申請人可啟動無效程序來排除該引證商標的障礙。但從商標標識來看，兩商標設計風格明顯不同，很難推論引證商標所有人攀附意圖。再看引證商標注冊日期——1988年，較申請人被駁回商標的申請日早24年，較申請人在香港使用被駁回商標早14年。不難看出，當引證商標所有人在香港申請注冊該商標時，申請人的商標在香港尚未開始使用，更談不上知名度高。綜前所述，對引證商標提出無效的方案也行不通。
根據上述分析，駁回復審通常采用的爭辯不近似、撤銷/無效引證商標的方法在本案來看幾乎沒有成功的可能。
申請人的商標在中國大陸享有極高知名度，申請人地處廣東佛山，與商標爭議發生地香港僅120公里距離。申請人的商標在香港是否有使用，使用情況又是怎樣的？根據香港《商標條例》第十三條第一款a項的規定“凡處長或法院信納某商標和有關在先商標或其他在先權利曾有誠實的同時使用的情況，則第12條(拒絕注冊的相對理由)并不阻止該商標的注冊”。該條是商標審查中相對駁回理由的例外條款，也是普通法系（英美法系）著名的“善意共存原則（honest concurrent use）”。關于該原則的適用，英國的法院判例歸納如下幾個主要考量因素：a.共存使用的善意；b.共存使用的事實；c. 兩商標導致混淆和誤認的可能性；d. 是否有實際混淆的先例；e. 如果允許注冊，是否對在先注冊人引起不便①。根據2010年香港高等法院在周生生商標案中提出，對于善意的共存使用，分為兩個步驟考量：a. 在后商標與在先商標是否存在善意共存的使用；b. 如果前述答案是肯定的，在考慮包括公共利益在內的所有因素之后，盡管在后商標在相關商品或服務上的使用可能導致相關公眾的混淆，注冊官可行使自由裁量權接受商標注冊申請②。
在研究香港和英國對善意共存使用的條件之后，確定該案可嘗試援引該原則進行復審。為了盡量滿足該原則的適用條件，須以宣誓書附加詳實證據形式，從以下幾個方面證明申請人的題述商標與引證商標已形成善意共存的事實。
經查維基百科和百度百科均顯示，“海天”二字由“海天公司”的前身“海天醬團”而來，在三百多年前的乾隆時期已開始啟用。“海天醬團”啟用該商號時，不可能知道引證商標所有人可能申請該引證商標。另外，海天公司的商標源于其商號“海天”。在設計該商標時，海天公司套用了其商業創意，將商標置于一所冒著炊煙的房子里，整個商標寓意“海天，生活多美味”。由此，被駁回商標是申請人商號和商業理念的完美結合。海天公司啟用該商標沒有惡意，使用該商標沒有利用引證商標，或阻礙引證商標使用的任何惡意。另外，海天公司自啟用該商標以來，一直在誠實、努力經營。經過申請人的懈努力，自1990以來，“海天醬油”一直保持著中國合同產銷量第一的地位。為了證明共存使用的善意，我們提供了長達近三十頁的維基百科、百度百科對海天公司及“海天”醬油產品的介紹，同時還提供了大量的海天公司的產品網頁。
引證商標為合法有效商標，且從注冊人的網站上看，注冊人的確在使用該商標。因此，默認引證商標一直在香港使用。現在需要證明的是被駁回商標在香港的使用。
經初步整理，我們證明被駁回商標自2008年至2012年期間在香港進行了商業使用。證據材料主要包括銷售合同、發票、成交確認書、在香港銷售時的樣片，標識該商標產品的年銷售量及銷售額等等。我們提供了申請人香港主要經銷商經銷“海天”牌產品的銷售發票，成交確認書，前述證據共計60多頁。同時，隨附了多張申請人產品主要銷售地——香港啟德花園購物商場的外樓照片，以及申請人產品具體銷售的照片，其中包括申請人產品擺放的樣式，價簽，促銷時的情形等等。另外，我們還提供了申請人商標在香港的廣告宣傳證據，其中主要包括與一家上海廣告公司簽訂的廣告合同，及多年履行該合同的發票證據，以及在香港維多利亞港灣巨大的燈箱廣告，在香港當地煤體雜志上的廣告宣傳等。
除此之外，我們還提供了大量申請人通常使用被駁回商標，使得被駁回商標和其商號享有很高知名度和商譽的證據材料，其中主要包括申請人所獲得的榮譽，例如，2011年廣東省工商行政管理局認定申請人為“連續十八年廣東省重合同、守信用”稱號，2013年“中華老字號非物質文化遺產工作委員會”認定“海天公司被正式錄入大型文獻典集《中華老字號文化遺產典藏錄》”等等。
在充分證明海天公司善意的啟用了被駁回的商標，且該商標在香港長期與引證商標共存使用之外，還需要進一步證明兩商標的共存，不容易造成混淆和誤認。為了證明這一點，我們主要從以下三個方面進行了論述：
a. 被駁回商標與引證商標從商業印象上完全不同
申請人的商標為“冒者炊煙房子中的’海天’”，而引證商標為帶著濃郁韓國特色的“獬豸”。“獬豸”是一種類似麒麟的動物，是韓國首爾的吉祥物。而引證商標中的“HAITAI”是“獬豸”的韓語發音的音譯，“海天”是根據“獬豸”發音對應的漢字。
b. 兩商標實際使用的商品不類似
在實際使用中，引證商標使用在其自營店的“零食小吃、冰激凌”等產品上，而申請人商標使用的“醬油”等產品。前述產品的性質及銷售渠道等明顯不同，因此，商品本身不會造成混淆和誤認。
c. 申請人的產品在香港銷售這些年來，從未意識到這兩件商標存在混淆，也從未收到過消費者的任何混淆的投訴。
因此，上述兩個商標的共存不會對消費者造成任何不便。
由于引證商標與被駁回的商標有區別，兩商標使用的商品有明顯區別，因此，申請人的商標注冊不會對在先權利人造成不便，即使造成不便，那也將是極其微小的。
同時，在復審申請書的最后，我方也在極力陳述，在申請人商標、商號享有較高商譽的情況下，僅因申請人商標申請在后，就駁回申請人的商標注冊申請，將給申請人造成極大的商業損失。同時，如果不允許被駁回商標的注冊，勢必造成“商號”與“商標”的分離，當申請人今后使用其商號時，勢必存在較大侵犯他人商標權的風險，從而造成市場秩序的極度不穩定。
在提交復審后的半年，“海天”商標得以順利公告。在隨后的三個月公告期內，引證商標所有人并未對該公告商標提出異議。最后，“海天”順利注冊。
在一場艱辛的戰斗之后，我們再回頭看看我們在該復審案中的利器——“善意共存原則”的運用及未來。“善意共存原則”，作為商標授權、確權的例外，打破了注冊商標在其注冊的司法管轄范圍內的絕對效力，其適用條件必然是非常嚴格，否則，將動搖商標保護的基礎，減損商標相關法律的權威。但是，隨著市場分工的細化，銷售渠道、消費者群體也在不斷細化，使用商標混淆和誤認的可能性較多年前在降低。其次，隨著世界經濟一體化的形成，跨國貿易的激增，外加商標資源的枯竭，無意沖突必然激增，因此，“善意共存原則”還將有更大的運用空間。
對于“善意共存原則”的適用條件，筆者認為還存在諸多未決情形。如“善意”的認定，即使商標使用人無意攀附在先商標所有人商譽，無意阻止在先商標所有人的使用，但當商標注冊申請被駁回后的繼續使用是否應被認定為善意使用？“善意共存原則”是有條件的容忍了“混淆和誤認”，那這種容忍“度”具體又是怎樣的？英國法院總結的“善意共存原則”的幾個構成條件，彼此關系如何，具體適用中是否存在“此消彼漲”的關系？當兩商標區別程度較大時，對于共存使用的時間長度就可以不用要求五年以上？諸多問題還需要實踐和探索。而且，“善意共存原則”不再是英美法系“專屬”，我國商標法在2013年的修改中，新增的第五十九條第三款正是該原則在我國適用的法律依據。筆者將帶著問題，在辦案中繼續思考、總結。
