原標題：“頤泰ET及圖”商標權利人被注銷，“ET及圖”商標如愿注冊——
如何判斷商標權利主體消亡后權利基礎是否喪失？
星云智熵科技（北京）股份有限公司（下稱星云智熵公司）欲在第9類計算機軟件（已錄制）等商品上申請注冊“ET及圖”商標，卻遭遇在先商標“頤泰ET及圖”，而先后被國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）及商標評審委員會（下稱商評委）決定駁回申請商標的注冊申請，星云智熵公司不服上述決定，隨后向法院提起行政訴訟。日前，北京市高級人民法院針對該案作出（2016）京行終1682號判決，以引證商標權利人已被注銷，不應作為評判申請商標能否獲準注冊的依據為由，維持了一審判決，即撤銷了商評委被訴決定，并要求其重新作出決定。
據了解，該案申請商標為第13397364 號“ET及圖”，由星云智熵公司于2013年10月提出注冊申請，指定使用在第9類的磁盤、光盤、計算機、已錄制的計算機操作程序等商品上。
2014年10月，商標局作出決定，駁回了申請商標的注冊申請。2014年11月，星云智熵公司向商評委提起駁回復審申請。2015年6月，商評委作出商標駁回復審決定，以申請商標與第7085701號“頤泰ET及圖”商標（下稱引證商標）構成使用在同一種或類似商品上的近似商標為由，駁回了申請商標的注冊申請。
據了解，引證商標為第7085701號“頤泰ET及圖”商標，申請注冊日為2008年12月，核定使用在第9類計算機存儲器、計算機周邊設備、計算機外圍設備等商品上。該商標權利人為廣州市智麟市場開發有限公司（下稱智麟公司）。
星云智熵公司不服商評委被訴決定，向北京知識產權法院提起行政訴訟。其主要理由為，申請商標與引證商標不構成近似商標。一審訴訟中，星云智熵公司向法院提交了廣州市海珠區工商行政管理局出具的智麟公司的工商登記檔案，顯示智麟公司于2010年8月18日被核準注銷，用以證明引證商標的權利主體已不存在。
北京知識產權法院認為，根據原告提交的引證商標權利人智麟公司的工商登記資料存檔信息，該公司已于2010年8月18日被工商行政管理部門核準注銷，其作為法律主體的資格已經滅失，雖然現有證據顯示引證商標目前仍為有效商標，但因其注冊主體已不存在，其商標專用權已失去權利基礎，且因該引證商標長期不使用，已不能與訴爭商標在市場上產生混淆，不應再構成訴爭商標獲準注冊的權利障礙。據此，法院一審判決撤銷了商評委被訴決定。商評委不服一審判決提起上訴，但未獲支持。（毛立國）
行家點評
張季 湖南思博達律師事務所創始合伙人：我國現行商標法在商標侵權判斷上引入了“混淆”要件，但在商標確權審查程序中是否也需要考慮混淆因素，法律沒有明確規定，實務中也存在一定爭議。該案對于這一問題作出了明確回答：混淆同樣是商標確權審查程序中必須考慮的。
混淆標準的提出，實際上揭示了我國商標法對商標保護的實質，即無論在商標侵權還是商標確權程序中，均不是對商標符號的保護，而是對商標具有的區分商品來源功能的保護。如果客觀情況下，商標已經不能實現區分商品或服務來源的功能，則不能成為我國商標法保護的對象，進而也就不能成為他人注冊近似商標的障礙。該案中，引證商標的權利人已經注銷多年，且有證據顯示該商標未辦理轉讓或移轉手續，該商標實際上已經成為無主商標。“皮之不存，毛將焉附”，在此情形下，即使他人申請注冊與之近似的商標，也不會在市場上導致相關公眾混淆。基于此，人民法院沒有機械地適用我國現行商標法第三十條，而是以不會造成混淆為標準，允許申請商標予以注冊。
該案對于商標確權實務的啟示，可能為商標申請人在面對商標局依據我國現行商標法第三十條決定駁回商標的注冊申請時多了一個應對思路，即考察引證商標的權利人是否存在，如果已經消亡則可以依據上述判例進行權利救濟，爭取注冊。需要注意的是，引證商標權利人如果不是注銷而是被吊銷，則不能直接推定權利人已經喪失支配商標的能力。吊銷是企業違反法律的規定，工商行政管理部門對其進行的一種懲罰措施，并不代表企業已經消亡，只有履行注銷手續才能視為主體滅失。此外，引證商標權利人注銷后必須經過一定的時間才能推定不會導致產生市場混淆。如果企業注銷時間較短，商標殘留的市場識別力可能還尚在，還不能完全排除不會造成混淆。建議參考我國商標法“連續三年不使用撤銷”的規定，即引證商標權利人注銷3年以上的可以推定其商標已經喪失區別商品或服務來源的功能而不予保護。當然所有的推定都必須建立在引證商標不存在轉讓或移轉的情況下。
徐進 北京市正理律師事務所合伙人：該案的爭議焦點在于，在引證商標權利人被注銷的情形下，引證商標能否構成申請商標獲準注冊的權利障礙。
首先，我國現行商標法第三十條規定：申請注冊的商標同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，而不是申請注冊的商標同在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，即該條款的適用前提不但需要在先商標的存在，而且該商標還應當被他人所持有。我國商標法保護的對象是生產者、經營者，保護其對持有商標享有的利益，單純的商標作為符號本身并不具有可供法律保護的利益。
其次，從我國現行商標法第三十條“他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標”規定的字面來理解，這里的“他人”應當指適格的商標申請人或注冊人。根據我國現行商標法第四條規定：自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊，因此適格的商標申請人或注冊人應當包括自然人、法人或者其他組織。按照我國民法通則第三十六條第一款的規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。即作為商標適格申請人或注冊人的法人應當是具有民事權利能力和民事行為能力。
該案中，智麟公司于2010年8月18日被核準注銷，按照我國公司登記管理條例第四十四條“經公司登記機關注銷登記，公司終止”和我國民法通則第三十六條第二款“法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅”的規定，智麟公司在登記注銷后民事權利能力和民事行為能力消滅，不再是適格的商標申請人或注冊人。因此，該案中，雖然引證商標尚未被宣告無效，但是由于智麟公司被注銷，引證商標不再屬于我國現行商標法第三十條規定的他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標，不再構成受我國現行商標法保護的經營者的利益，當然不應成為申請商標的注冊障礙。
（文章來源：中國知識產權報）
