作者：楊永崗 中華商標(biāo)協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)單位、
申請(qǐng)人已于上周五決定申請(qǐng)撤回了“七星IP”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。
這幾天，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的“五星IP”標(biāo)志“被搶注”成商標(biāo)成了IP界朋友圈熱門(mén)話題，“干的漂亮”、“SIPO保衛(wèi)戰(zhàn)”、“驚天消息”、“惡心”……，議論紛紛、人言可畏，唾沫星象這個(gè)季節(jié)的雨水一樣，向當(dāng)事各方淹來(lái)，干了近二十年商標(biāo)，除了睡覺(jué)、就連吃飯時(shí)間也經(jīng)常在思考知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，平時(shí)較少參與熱點(diǎn)討論、江湖渾號(hào)“館長(zhǎng)”的老楊，立馬，整個(gè)人都不好了！
我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)界到底怎么啦？
當(dāng)事件炒得象剛出籠饅頭一樣熱乎的時(shí)候，老楊心里想起了英國(guó)Jeremy Philips杰里米·菲利普斯教授的名言：“商標(biāo)法具有驚人的欺騙性，看似一目了然，實(shí)則充滿玄機(jī)。一般來(lái)說(shuō)，人們對(duì)于商標(biāo)法了解得越少，就越容易誤認(rèn)為其簡(jiǎn)單……任何人，只要認(rèn)真研究過(guò)商標(biāo)法，都會(huì)驚奇地發(fā)現(xiàn)，這一領(lǐng)域充滿了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的真正難題。在相當(dāng)多的層面上，商標(biāo)法的某些基本問(wèn)題目前依然存在不確定性，而且可能永遠(yuǎn)如此。就此而言，商標(biāo)法與量子力學(xué)有某種共同之處，不確定性原則在這兩個(gè)學(xué)科中都處于中心位置?！?
確實(shí)，商標(biāo)法案件看似簡(jiǎn)單，實(shí)則處處陷阱，非八言十語(yǔ)就能講清道明，干得越久、經(jīng)得越多，越覺(jué)得深?yuàn)W。我們?cè)囍饰鲆幌卤尽皣?guó)知局標(biāo)志搶注案”。
1、初審公告的第17451054號(hào)商標(biāo)
2、國(guó)知局“五星IP”標(biāo)志
通過(guò)以上比對(duì)可知，初審公告的商標(biāo)左邊為“七星”，國(guó)知局標(biāo)志為“五星”，星圖右側(cè)均為英文“IP”的變形，從整體和局部分析來(lái)看，二者構(gòu)成近似，但并不相同。
第17451054號(hào)商標(biāo)申請(qǐng)者為寧波盛邦國(guó)際物流有限公司，指定類別為第37類“物流運(yùn)輸”等服務(wù)，申請(qǐng)日為2015年7月17日，初審公告日期為2016年6月13日，公告期號(hào)1507，公司登記成立日為2014年7月7日。
經(jīng)中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)進(jìn)一步檢索，該公司及法定代表人尤麟懿除了本商標(biāo)外，暫未發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)注冊(cè)其他商標(biāo)的記錄，因此根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，排除了申請(qǐng)人大量搶注囤積商標(biāo)的惡意情況。
那么，雖暫未發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)者有大量搶注囤積商標(biāo)的證據(jù)，但申請(qǐng)者是否一定就是抄襲呢？目前中國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量已超2000萬(wàn)，其中長(zhǎng)得像的數(shù)不勝數(shù)，在沒(méi)有確鑿證據(jù)的情況下，不敢冒然說(shuō)近似就一定是惡意抄襲。
首先，我們要看審查員的實(shí)審工作內(nèi)容是什么？
跟大多數(shù)國(guó)家一樣，我國(guó)的商標(biāo)審查員不審查除在先商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)以外的相對(duì)理由，具體到新商標(biāo)法，審查員的審查工作內(nèi)容是這幾條：
1、絕對(duì)理由，即商標(biāo)法第十條（禁止使用的標(biāo)志）、十一條一款（禁止注冊(cè)的缺乏顯著特征的標(biāo)志）、十二條（禁止注冊(cè)的美學(xué)功能性三維標(biāo)志）。
2、相對(duì)理由中的在先商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，即商標(biāo)法中的第三十條（在先注冊(cè)或初步審定的商標(biāo)）、三十二條（在先申請(qǐng)的商標(biāo)）。
審查員審查工作不包括以下這幾條：
其次、審查員是否有權(quán)依據(jù)相關(guān)條款駁回該商標(biāo)？為難！
1、將以上審查員實(shí)審階段有權(quán)限的法條梳理一遍，不難發(fā)現(xiàn)，本案中審查員能利用的法律主要有兩條，即第十條第一款第（一）項(xiàng)和第十條第一款第（八）項(xiàng)，下面我們看一下這兩條的具體規(guī)定。
第十條第一款第（一）項(xiàng)：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用“（一）同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的”。
第十條第一款第（八）項(xiàng)：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用“（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。
2、是否可以適用第（一）項(xiàng)呢？NO！
因?yàn)樵擁?xiàng)對(duì)于國(guó)家標(biāo)志的禁止條件是“相同或近似”，而對(duì)于中央國(guó)家機(jī)關(guān)標(biāo)志的禁止條件是“相同”，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局從性質(zhì)上講屬于中央國(guó)家機(jī)關(guān)，鑒于申請(qǐng)商標(biāo)與國(guó)知局標(biāo)志近似而非相同，因此第（一）項(xiàng)予以排除。
3、是否可以適用第（八）項(xiàng)呢？牽強(qiáng)！
（一）、“其他不良影響”的理解，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，“其他不良影響”是指“該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”。
（二）、“其他不良影響”是否包括同中央國(guó)家機(jī)關(guān)的標(biāo)志近似的情形呢？我認(rèn)為不包括，即使適用也比較牽強(qiáng)。
其一，如上所述，第十條第一款第（一）項(xiàng)對(duì)于國(guó)家標(biāo)志的禁止條件是“相同或近似”，而對(duì)于中央國(guó)家機(jī)關(guān)標(biāo)志的禁止條件明確是“相同”，相信立法者在考慮保護(hù)中央國(guó)家機(jī)關(guān)標(biāo)志時(shí)對(duì)“相同或近似”還是“相同”的問(wèn)題作過(guò)了充分的考慮和探討，可惜，我們的商標(biāo)法對(duì)這個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有保護(hù)的那么寬。
其二，舉重以明輕、舉輕以明重，《唐律疏議》這句經(jīng)典名訓(xùn)一千多年來(lái)一直是理解法律的最重要原則，在第(一)項(xiàng)里既然明確規(guī)定禁用標(biāo)志（當(dāng)然禁注了）不包括與中央國(guó)家機(jī)關(guān)標(biāo)志近似的情形，如果將“近似”情況列入“其他不良影響”的范圍，則第（一）項(xiàng)就失去了存在意義，就會(huì)造成立法邏輯沖突，否則就直接在第（一）項(xiàng)中添上“近似”二字即可，何苦這樣藏貓貓似的玩，立法者可都是學(xué)識(shí)淵博的專家哦。
再次、《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的地位。
最后，雖然不排除審查員因?yàn)橹R(shí)面問(wèn)題不了解國(guó)知局標(biāo)志，但我認(rèn)為，即便審查員了解，該商標(biāo)通過(guò)初審公告也未嘗不可，如果駁回反而較為牽強(qiáng)，關(guān)鍵是看“其他不良影響”這個(gè)籮筐容量有多大。
以上也詳細(xì)分析過(guò)，根據(jù)第十條的立法邏輯，“與中央政府機(jī)關(guān)近似的標(biāo)志”顯然不宜直接納入“其他不良影響”的調(diào)整范圍，需要來(lái)自審查員本身以外的證據(jù)來(lái)支持本案所涉及的“與中央政府機(jī)關(guān)近似的標(biāo)志”會(huì)對(duì)“我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”，這樣才能合理合法地適用“其他不良影響”予以駁回。按照現(xiàn)在的權(quán)限設(shè)置，前期申請(qǐng)注冊(cè)階段的審查員無(wú)權(quán)做到這一點(diǎn)，但完全有可能適用于異議或無(wú)效宣告程序當(dāng)中，后文有述。
在過(guò)去的這十來(lái)年里，第（八）項(xiàng)“其他不良影響”的擴(kuò)大適用遭受到了來(lái)自各界甚至法院的批評(píng)和異議，如果不考慮立法本意和邏輯，將第（八）項(xiàng)“其他不良影響”直接適用在各種法律未禁止的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，“其他不良影響”以籮筐形容也落后了，還真成了《西游記》銀角大王手中的寶葫蘆，想收誰(shuí)就收誰(shuí)，想讓誰(shuí)化膿就讓誰(shuí)化膿。
初審公告就沒(méi)有辦法嗎？國(guó)知局的標(biāo)志就無(wú)法保護(hù)了嗎？不要慌、不要忙，異議或無(wú)效宣告的一個(gè)最重要作用就是審查紕漏或無(wú)權(quán)審查的救濟(jì)程序。
根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，如果一個(gè)商標(biāo)被審查員通過(guò)了初審，在三個(gè)月公告期間，任何人可以絕對(duì)理由提出異議，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以相對(duì)理由提出異議。商標(biāo)注冊(cè)后，任何人可以絕對(duì)理由提出無(wú)效宣告，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以相對(duì)理由提出無(wú)效宣告。
對(duì)于通過(guò)初審的該“五星IP”商標(biāo)：
1、包括國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在內(nèi)的任何人可以絕對(duì)理由提出異議，當(dāng)然了，絕對(duì)理由最好是“其他不良影響”，有看官質(zhì)疑，“老楊，你不是說(shuō)適用‘其他不良影響’牽強(qiáng)嗎？”。您誤會(huì)了，異議程序中適用該條款時(shí)與駁回程序的不同之處在于，異議程序可由異議人提出充足的理由和證據(jù)來(lái)支持該與中央政府機(jī)關(guān)近似的標(biāo)志會(huì)對(duì)“我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”。
相同的法律條款，不同的程序，不同的結(jié)果，立法之妙哉！但“其他不良影響”最終結(jié)果能否經(jīng)得起行政或司法多個(gè)程序的考驗(yàn)，還是具有一定的不確定性。
2、國(guó)知局可以根據(jù)商標(biāo)法第三十二條主張著作權(quán)，該條屬于倚天劍，應(yīng)該會(huì)一招置敵于死地，只要有足夠證據(jù)證明國(guó)知局是“五星IP”標(biāo)志的著作權(quán)權(quán)利人。
3、經(jīng)國(guó)知局授權(quán)使用“五星IP”標(biāo)志的企事業(yè)單位，比如中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)社可以利害關(guān)系人的身份，以“不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”等相對(duì)條款為由提出異議，該條屬于屠龍刀，勝率也較高。
這些年知產(chǎn)界流行西化思想，國(guó)內(nèi)專家遇到疑難案件就以美歐立法和司法來(lái)對(duì)比，下面我就舉一個(gè)美國(guó)的類似案件。
該案判決于1993年，申請(qǐng)人“星條旗避孕套公司”將星條旗指定使用在避孕套上進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，審查員依蘭哈姆法第2節(jié)（a）拒絕對(duì)其注冊(cè)，蘭哈姆法第2節(jié)（a）排除了“由不道德、欺騙性或令人反感的內(nèi)容組成，或包含對(duì)生命、死者、組織、信仰或國(guó)家標(biāo)志名譽(yù)受損或錯(cuò)誤聯(lián)系的內(nèi)容”的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。審查員認(rèn)為國(guó)旗是神圣不可侵犯的標(biāo)志，使用國(guó)旗來(lái)促銷(xiāo)避孕套可能會(huì)傷害大部分美國(guó)公眾的感情。
星條旗避孕套公司上訴了，其主要理由是將星條旗作為避孕套商標(biāo)是與艾滋病相斗爭(zhēng)的愛(ài)國(guó)主義行為，美國(guó)商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)主席Sam接受了上訴人觀點(diǎn)，撤銷(xiāo)了專利商標(biāo)局拒絕注冊(cè)決定。
不可思議吧？試想，如果有人在中國(guó)將五星紅旗申請(qǐng)注冊(cè)在避孕套上，我猜想一切不好的事情都可能發(fā)生……
雖然我在體系外干了快二十年代理，不會(huì)也不可能去干審查員，但，遇到問(wèn)題時(shí)，我經(jīng)常把自己放在審查員、法官的位置去思考，去追尋我想要的答案：
不駁，通過(guò)初審。因?yàn)槲艺J(rèn)為“其他不良影響”不包括“與中央政府機(jī)關(guān)標(biāo)志近似”的這種情形。
2、如果我是商標(biāo)異議審查員，對(duì)于本案的“七星IP”商標(biāo)，準(zhǔn)還是不準(zhǔn)?
不準(zhǔn)！如果異議人能提出上文我所述充足的理由和證據(jù)，一定不會(huì)核準(zhǔn)注冊(cè)。
3、如果我是商標(biāo)異議審查員，被異議人提出類似美國(guó)星條旗避孕套案的理由，認(rèn)為其將國(guó)知局“五星IP”標(biāo)志近似的商標(biāo)指定使用在‘物流運(yùn)輸’服務(wù)上是熱愛(ài)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)，是準(zhǔn)還是不準(zhǔn)？
迫于外界壓力和中國(guó)國(guó)情，我可能不準(zhǔn)，但，我從此不想再拿西方的案例來(lái)中國(guó)說(shuō)事！
當(dāng)然了，以上決定是建立在我獨(dú)立思考基礎(chǔ)上的結(jié)果，如果，我想初審，領(lǐng)導(dǎo)讓我駁，我這個(gè)審查員一定會(huì)服從上級(jí)，這就是中國(guó)司法現(xiàn)狀，不得不由人思考。
當(dāng)本文結(jié)尾時(shí)，老楊聽(tīng)到了一個(gè)來(lái)自北京和寧波方面的可靠消息，申請(qǐng)人已于上周五決定申請(qǐng)撤回了“七星IP”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，立馬，我，整個(gè)人都好了，作為我這個(gè)“審查員”，終于不再為難了！
這，或許是皆大歡喜的最好結(jié)果……
一初審公告的商標(biāo)與國(guó)知局標(biāo)志圖樣對(duì)比
二申請(qǐng)者主觀惡意分析?
三該商標(biāo)必須不能通過(guò)初審嗎？
商標(biāo)法第十三條第二款和第三款（馳名商標(biāo)）、第十五條（代理人、代表人、商業(yè)關(guān)系人搶注）、第十六條一款（地理標(biāo)志）、第三十二條（在先權(quán)利、惡意搶注），這幾條涉及的都是相對(duì)理由，只能由在先權(quán)利人或利害關(guān)系人在初審公告后通過(guò)異議或無(wú)效宣告程序主張。
國(guó)家工商總局商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)2005年編撰的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》確有一條“與我國(guó)各黨派、政府機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體等單位或者組織的名稱、標(biāo)志相同或者近似的”，該條作為“其他不良影響”下級(jí)條款。且不說(shuō)該標(biāo)準(zhǔn)是否符合“其他不良影響”的立法本意，但從法律地位上看，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》屬于內(nèi)部工作規(guī)定，并非正式的法律規(guī)定或司法解釋，在商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁決時(shí)，或接受法院的司法審查時(shí)，還是要落實(shí)到具體法條上，終不能以此為準(zhǔn)。另，在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，審查員的主觀性也會(huì)占了較大比重，商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)情況的多樣性，也無(wú)法將審查員的思想嚴(yán)格限制在內(nèi)部的工作標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定上。
四通過(guò)初審的后續(xù)救濟(jì)程序
五美國(guó)的星條旗避孕套商標(biāo)案
六我想當(dāng)一次審查員
1、如果我是注冊(cè)申請(qǐng)審查員，對(duì)于本案的“七星IP”商標(biāo)，駁還是初審?
