4月20日，北京高院公開宣判“微信”商標異議復審行政糾紛案。法院認為，商標評審委員會的相關認定雖有不當，但裁定結論正確，原審判決裁判結論正確，創博亞太公司的部分上訴理由雖然成立，但上訴請求不能成立，故終審判決駁回上訴，維持原判。
北京市高級人民法院行政判決書
（2015）高行（知）終字第1538號
上訴人（原審原告）創博亞太科技（山東）有限公司，住所地山東省濟南市高新開發區穎秀路山大科技產業園主樓6樓。
法定代表人候萬春，董事長。
委托代理人劉建國，北京市華泰律師事務所律師。
委托代理人趙澤民，北京市華泰律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區茶馬南街1號。
法定代表人何訓班，主任。
委托代理人牟琳，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
委托代理人胡釗銘，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
原審第三人張新河，男，1984年5月5日出生。
委托代理人侯玉靜，北京市集佳律師事務所律師。
委托代理人景燦，北京市集佳律師事務所律師。
上訴人創博亞太科技（山東）有限公司（簡稱創博亞太公司）因商標異議復審行政糾紛一案，不服北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決，向本院提起上訴。本院于2015年5月5日受理本案后依法組成合議庭，于2015年10月22日公開開庭進行了審理。上訴人創博亞太公司的委托代理人劉建國、趙澤民，被上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）的委托代理人牟琳、胡釗銘，原審第三人張新河的委托代理人侯玉靜、景燦到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
北京知識產權法院查明：2010年11月12日，創博亞太公司向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出第8840949號“微信”商標（簡稱被異議商標）的注冊申請，指定使用在第38類“信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊”等服務上。2011年8月27日，被異議商標經商標局初步審定公告。
在法定異議期內，張新河對被異議商標提出異議。2013年3月19日，商標局作出（2013）商標異字第7726號《“微信”商標異議裁定書》（簡稱第7726號裁定），裁定：被異議商標不予核準注冊。
創博亞太公司不服商標局第7726號裁定，于2013年4月7日向商標評審委員會申請復審。在商標異議復審程序中，創博亞太公司向商標評審委員會提交了以下主要證據：軟件全稱為“創博亞太微信系統”、軟件簡稱為“微信系統”、開發完成日期為2011年2月23日的計算機軟件著作權登記申請表和計算機軟件著作權登記證書，創博亞太公司與北京永通卓越科技有限公司于2011年4月簽訂的“微信”業務在河北移動合作的合同，以證明創博亞太公司“微信系統”的開發和使用情況。
張新河向商標評審委員會提交了百度百科、“微信”官方網站、報刊雜志、網絡媒體對“微信”的介紹和報道等證據，以證明“微信”的商業使用情況。其中，“微信”官方網站中顯示：微信1.0 for iphone（測試版）于2011年1月21日發布。2011年12月14日的北青網報道稱“截至11月底，微信上線一年以來，注冊用戶數已超過5000萬”。2013年7月25日的《人民日報》（海外版）中報道稱“工業和信息化部總工程師、新聞發言人朱宏任今天在新聞發布會上表示，今年上半年我國微信用戶超過4億”。
2014年10月22日，商標評審委員會作出商評字〔2014〕第67139號《關于第8840949號“微信”商標異議復審裁定書》（簡稱第67139號裁定）。該裁定認為：雖然創博亞太公司申請注冊被異議商標時，騰訊公司的“微信”軟件尚未正式對外推出。但是，張新河提交的證據表明，騰訊公司在被異議商標初步審定公告前已正式推出了“微信”軟件，且用戶量持續迅猛增長，截至2013年7月騰訊公司的“微信”注冊用戶至少已經增長到4億人，并且多地政府機關、法院、學校、銀行等推出了微信公共服務，相關公眾已經將“微信”與騰訊公司緊密地聯系起來。雖然創博亞太公司申請注冊被異議商標是否損害騰訊公司的特定民事權益不屬于《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第十條第一款第（八）項所調整的內容，也不是本案審理的焦點，但在社會公眾對“微信”的認知發生變化，社會客觀環境和公眾利益內容發生變化的情況下，商標評審委員會應對被異議商標的注冊是否會對變化了的社會公共利益和公共秩序造成不良影響作出判斷。考慮本案的事實，如核準被異議商標注冊，將會對多達4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時也可能使他們對創博亞太公司提供的“微信”服務的性質和內容產生誤認，從而可能對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。因此被異議商標已經構成《商標法》第十條第一款第（八）項所禁止的情形。綜上，商標評審委員會裁定:被異議商標不予核準注冊。
在本案訴訟過程中，創博亞太公司提交了17份證據，包括創博亞太公司出具的微信技術方案建議書（2010年12月29日）、“微信”產品介紹（2010年11月）、“沃名片”產品介紹（2010年11月），中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯通沃名片業務合同》，中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司產品創新部就其部門與創博亞太公司的合作情況出具的書面證言等，以進一步證明“微信系統”的開發和使用情況。
其中，“微信”產品介紹中記載，“‘微信’是一項向被叫用戶提供，當來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務”。中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司產品創新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業務的名稱為‘沃名片’；2010年10月，創博公司陸續提交了‘沃名片’命名的微信業務介紹資料和技術方案，同時開始進行業務平臺的搭建和聯調測試；2010年12月，該業務正式推出”。
張新河提交了7份證據，包括從國家圖書館館藏文獻中復制的2011年初至2014年底全國各大報紙對“微信”的相關報道、國家圖書館科技查新中心就國內報紙對“微信”的相關報道出具的檢索報告等，以證明騰訊公司的“微信”服務的市場使用情況。其中， 2014年11月13日的《每日經濟新聞》中報道稱“用戶已超8億的微信”。
北京知識產權法院認為：根據計算機軟件著作權登記證書的記載，創博亞太公司的“微信系統”軟件于2011年2月23日開發完成。在2011年4月和6月，創博亞太公司就該軟件產品簽訂了2份業務合作合同，其中2011年4月的合同缺乏實際履行的相關證據，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實際履行的證據，但該書面證言中明確表明相關軟件產品被命名為“沃名片”。因此，在案證據無法證明被異議商標已實際投入商業使用，并被消費者所認知。
張新河提交的證據顯示，“微信”即時通訊服務應用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標申請日兩個月，早于被異議商標初審公告日七個月。此后，“微信”注冊用戶數量急速攀升，根據相關報道的記載，至2013年7月用戶數量已達4億，至2014年11月更超8億。“微信”在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。在這種情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。
先申請原則是我國商標注冊制度的一般原則，但在尊重“在先申請”這個事實狀態的同時，對商標注冊申請核準與否還應當考慮公共利益和已經形成的穩定市場秩序。當商標申請人的利益與公共利益發生沖突時，應當結合具體情況進行合理的利益平衡。本案中，一方面是商標申請人基于申請行為產生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶群體已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能造成的較大社會成本，鑒于此，選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。因此，商標評審委員會認定被異議商標的申請注冊構成《商標法》第十條第一款第（八）項所禁止的情形并無不當。
綜上，依照1990年10月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》）第五十四條第（一）項之規定，北京知識產權法院判決：維持第67139號裁定。
創博亞太公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決。主要上訴理由為：1、本案不存在真實的公共利益，無適用《商標法》第十條第一款第（八）項的事實基礎；2、商標授權確權階段不能為將來可能出現的市場問題進行假設性預裁；3、在先申請原則作為《商標法》的一項基本原則，不以商標的使用為其保護的前提條件。
商標評審委員會、張新河服從原審判決。
本院經審理查明：原審法院查明的事實基本清楚，有被異議商標的商標檔案、商標局第7726號裁定、商標評審委員會第67139號裁定、當事人提交的證據及當事人陳述等在案佐證，本院予以確認。
另查，被異議商標指定使用服務為第38類“信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、傳真發送、電信信息、提供全球計算機網絡用戶接入服務（服務商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務”。
在商標異議復審階段，創博亞太公司向商標評審委員會申請復審的主要理由為：“商標局異議裁定稱，‘微信’是騰訊公司推出的一款手機聊天軟件，申請人（注：創博亞太公司）申請注冊‘微信’商標并指定使用在第38類信息傳送、電話業務等服務上容易使消費者產生誤認，并導致不良的社會影響，應依據修改前《商標法》第十條第一款第（八）項的規定不予核準注冊。但容易使消費者產生誤認并不屬于《商標審理標準》所稱的容易誤導公眾，因而具有不良影響的情形，申請人申請注冊被異議商標事實上也不會產生誤認，并且即使使消費者產生誤認，也只是損害了騰訊公司的特定民事權益，不構成修改前《商標法》第十條第一款第（八）項所指的不良影響。被異議商標是否能導致消費者誤認應以申請時的情形來判斷，本案中，申請人使用和申請注冊被異議商標的時間早于騰訊公司推出‘微信’手機聊天軟件的時間，當時‘微信’尚未被廣大社會公眾熟知，因此不存在誤導廣大公眾、獨占公共資源帶來的各種權益等情形，不會導致消費者誤認進而產生社會不良影響。綜上，請求核準被異議商標注冊。”
張新河向商標評審委員會答辯的主要理由為：“‘微信’是騰訊公司2010年10月開始策劃啟動，并于2011年1月上線推出的手機聊天軟件，至2013年10月注冊用戶已超過6億，并已有多地各級政府機關開通政務微信，作為政府部門信息公開、與社會溝通和管理社會的重要手段，騰訊公司的微信服務已為相關公眾所熟知。申請人（注：創博亞太公司）申請注冊‘微信’商標易使相關公眾將其與騰訊公司已具有高知名度的微信服務相混淆，損害了包括張新河在內的廣大微信注冊用戶的利益，同時擾亂了有關政府部門正常履行政府職責，可能對我國經濟、社會公共利益和秩序產生消極、負面的影響。此外，申請人將公眾熟知的即時通訊軟件名稱‘微信’指定使用在‘信息傳送’等服務上，易使相關公眾誤認為該服務為騰訊公司推出的微信服務，誤導公眾，造成不良影響。被異議商標‘微信’是即時通訊的通用名稱，且直接表示了‘信息傳送’的服務特點，不具備顯著性。申請人提供的證據不足以證明被異議商標經長期、廣泛使用，已經具備顯著性。綜上，依據修改前《商標法》第十條第一款第（八）項、第十一條第一款以及第四十一條第一款的規定，請求不予核準被異議商標注冊。”
關于“微信”的顯著性問題，商標評審委員會在第67139號裁定中指出：“我委認為，盡管商標異議裁定未涉及該問題，但我委審理商標異議復審案件應針對當事人申請和答辯的事實、請求和理由進行，在被申請人（注：張新河）明確質疑‘微信’商標為通用名稱，缺乏顯著性的情況下，我委應予以審理。本案中，被申請人提交的在案證據主要是網絡、報刊等媒體對騰訊公司‘微信’服務的有關報道以及騰訊公司對自己的‘微信’服務進行宣傳使用的資料，涉及的使用主體只有騰訊公司一家，這些證據無法證明‘微信’商標在信息傳送、電話業務等服務上已經成為法定的通用名稱，也不能證明‘微信’一詞已被同行業其他企業作為信息傳送、電話業務等服務的名稱廣泛使用，因此被申請人稱‘微信’是通用名稱的依據不足。此外，被申請人亦沒有證據證明‘微信’使用在上述服務上僅直接表示了服務的特點。故被異議商標未構成修改后《商標法》第十一條第一款所指的不得作為商標注冊的標志。”
2014年12月2日，原審法院受理了創博亞太公司不服商標評審委員會第67139號裁定而提起的行政訴訟。2015年3月11日，原審法院依照1990年10月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，作出了原審判決。
本案二審開庭審理過程中，創博亞太公司當庭提交了三組證據：
第一組證據：被異議商標注冊申請受理通知書及初審公告；
第二組證據：北京市國立公證處（2015）京國立內證字第12322號、第12323號公證書，內容涉及在第9類、第11類、第12類、第25類、第35類商品或者服務上的“微信”商標注冊完成，在第29類、第30類服務上的“微信”商標注冊后已經轉讓，在第16類、第18類商品上的“微信”商標注冊后的使用許可備案已經完成，用以證明“微信”商標不具有不良影響，可以注冊；上述“微信”商標的注冊人，除騰訊科技（深圳）有限公司外，還有其他公司或者自然人；
第三組證據：浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號“藍色風暴”侵害商標權糾紛案二審民事判決書。
以上事實，有被異議商標的商標檔案、商標評審委員會第67139號裁定、當事人提交的相關證據等在案佐證。
本院認為：2014年11月1日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國行政訴訟法>的決定》，修改后的《行政訴訟法》自2015年5月1日起施行。本院于2015年5月5日受理本案二審訴訟，因此，本案二審訴訟應當適用修改后的《行政訴訟法》。該《行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”
2013年8月30日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國商標法>的決定》，修改后的《商標法》自2014年5月1日起施行。《最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第六條第一款規定：“對于在商標法修改決定施行前當事人就尚未核準注冊的商標申請復審，商標評審委員會于決定施行后作出復審決定或者裁定，當事人提起行政訴訟的，人民法院審查時適用修改后的商標法。”本案中，被異議商標經商標局裁定不予核準注冊后，創博亞太公司于2013年4月7日向商標評審委員會申請復審。商標評審委員會于2014年10月22日作出第67139號裁定，裁定被異議商標不予核準注冊。2014年12月2日，原審法院受理了本案訴訟。因此，根據上述司法解釋的規定，本案應當適用2014年5月1日起施行的《商標法》和《中華人民共和國商標法實施條例》（簡稱《商標法實施條例》）的相關規定。
根據《商標法》第十條第一款第（八）項的規定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。由于具有“其他不良影響”屬于商標注冊的絕對禁止事項，一旦認定某一標志具有“其他不良影響”，即意味著不僅該標志在所有的商品和服務類別上都不得作為商標使用，更不得作為商標注冊。而且在《商標法》第十條第一款第（八）項未作例外規定的情況下，任何主體均不得將具有“其他不良影響”的標志作為商標使用和注冊。因此，對于某一標志是否具有“其他不良影響”，在認定時必須持相當慎重的態度。本案中，被異議商標由中文“微信”二字構成，現有證據不足以證明該商標標志或者其構成要素有可能會對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。因此，就標志本身或者其構成要素而言，不能認定被異議商標具有“其他不良影響”。
通常情況下，商標注冊申請行為不是《商標法》第十條第一款第（八）項的調整對象，不屬于“其他不良影響”的考慮因素。但是，即使在本案中考慮創博亞太公司申請注冊被異議商標這一商標注冊申請行為，也難以認定“其他不良影響”的存在。一方面，即使騰訊公司的“微信”即時通訊應用程序被包括政府機關在內的社會公眾大量使用，“微信”由騰訊公司以外的其他主體作為商標加以申請注冊，涉及的也僅僅是該應用程序的名稱或者商標標志如何確定的問題，并不影響該應用程序自身的正常使用。另一方面，基于互聯網環境下計算機應用程序能夠及時在線更新的特點，即使該計算機應用程序的名稱或者商標標志發生變化，也能夠十分迅捷便利地通知到相關用戶，不會造成相關公眾對相關應用程序及其來源的混淆誤認，不會損害包括政府機關在內的騰訊公司“微信”即時通訊應用程序用戶的利益，當然更不會損害廣大社會公眾的利益和公共秩序。因此，被異議商標的注冊申請行為并不涉及社會公共利益和公共秩序。
根據二審期間創博亞太公司提交的證據，“微信”商標已在其他多個商品或服務類別上由包括騰訊公司在內的多個主體加以申請并獲準注冊，這一事實也進一步印證了“微信”作為商標使用不具有“其他不良影響”。
綜上，本案被異議商標的申請注冊，不屬于《商標法》第十條第一款第（八）項規定的具有“其他不良影響”的情形，原審判決及第67139號裁定的相關認定錯誤，本院予以糾正。
《行政訴訟法》第八十七條規定：“人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。”本案中，雖然原審判決僅就被異議商標的申請注冊是否違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定作出了認定，但《商標法實施條例》第五十三條第一款規定：“商標評審委員會審理不服商標局不予注冊決定的復審案件，應當針對商標局的不予注冊決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及原異議人提出的意見進行審理。”商標評審委員會在第67139號裁定中，除對被異議商標的申請注冊是否違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定作出認定外，還根據原異議人張新河提出的意見，同時對被異議商標的申請注冊是否違反《商標法》第十一條第一款的規定作出了認定，因此，根據全面審查原則，本院對被異議商標的申請注冊是否違反《商標法》第十一條第一款的規定一并予以審查。
《商標法》第十一條第一款規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。”同時，該條第二款規定：“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”顯著特征的判斷，應當根據申請注冊的商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上加以認定。
本案中，被異議商標由中文“微信”二字構成，指定使用在“信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊、電子郵件、傳真發送、電信信息、提供全球計算機網絡用戶接入服務（服務商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務”上。“微”具有“小”、“少”等含義，與“信”字組合使用在上述服務項目上，易使相關公眾將其理解為是比電子郵件、手機短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對上述服務功能、用途或其他特點的直接描述，而不易被相關公眾作為區分服務來源的商標加以識別和對待，因此，被異議商標在上述服務項目上缺乏顯著特征，屬于《商標法》第十一條第一款第（二）項所指情形。至本院作出二審裁判時，創博亞太公司提交的證據不足以證明被異議商標經過使用，已經與創博亞太公司建立起穩定的關聯關系，從而使被異議商標起到區分服務來源的識別作用，構成《商標法》第十一條第二款規定的可以作為商標注冊的情形。因此，被異議商標不應予以核準注冊。
雖然第67139號裁定有關被異議商標不屬于《商標法》第十一條第一款所指的不得作為商標注冊的標志的認定錯誤，但其有關被異議商標不予核準注冊的裁定結論正確。相應地，原審判決的認定雖有不當，但其裁判結論亦屬正確，本院在糾正其相關錯誤的基礎上，對其結論予以維持。
《商標法》第四條規定：“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。”因此，市場主體無論其經營規模大小，要取得商標專用權，均須依法提出注冊申請。對于依法提出商標注冊申請的市場主體，則應當保護因其商標注冊申請行為而產生的合法權益。在先申請原則是商標申請注冊過程中應當遵循的一項重要原則。根據該原則，兩個或者兩個以上的申請人，在同一種或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，除《商標法》第十三條、第三十一條、第三十二條等法律另有規定者外，一般應當初步審定并公告申請在先的商標，并對在后的商標注冊申請予以駁回。但是，在先申請原則有其適用范圍，它解決的主要是兩個以上的商標注冊申請之間的優先性問題。在先申請原則的適用必須與《商標法》的其他規定相協調，對不具有顯著特征、不得作為商標使用和注冊的標志，無論其注冊申請時間早晚，均不涉及在先申請原則的適用。本案中，雖然創博亞太公司依法提出了被異議商標的注冊申請，但在被異議商標指定使用于“信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊”等服務上缺乏顯著特征的前提下，已無必要對被異議商標的注冊申請不予核準是否違反在先申請原則作出評述。因此，對創博亞太公司有關在先申請原則的上訴理由，本院不予支持。
本案是對被異議商標是否應予核準注冊進行審查的行政訴訟案件，并不涉及對可能出現的市場問題的假設性判斷，創博亞太公司的相關上訴理由不能成立，本院對此不予支持。
綜上所述，雖然本案被異議商標的申請注冊并未違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定，但被異議商標在指定使用服務上缺乏商標注冊所必須具備的顯著特征，其注冊申請違反了《商標法》第十一條第一款第（二）項的規定，被異議商標依法不應予以核準注冊。第67139號裁定的相關認定雖有不當，但其裁定結論正確；原審判決的認定雖有不當，但其裁判結論正確，本院在糾正其相關錯誤的基礎上，對其結論予以維持。創博亞太公司的部分上訴理由雖然成立，但其上訴請求不能成立，本院不予支持。依照2015年5月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一、二審案件受理費各一百元，均由創博亞太科技（山東）有限公司負擔（均已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 焦 彥
審 判 員 莎日娜
代理審判員 周 波
